拙著《刑法客观主义与方法论》（第一版）出版于2013年6月，该书第二版即将面世，法律出版社编辑黄倩倩女士嘱我结合修订的感想写一些文字，恭敬不如从命，我也就趁此机会把我的一些想法再重申一下。

　　周光权，清华大学法学院教授、博士生导师。第十一届、十二届、十三届全国人大代表，第十一、十二届全国人大法律委员会委员、十三届全国人大宪法和法律委员会副主任委员。兼任中国犯罪学学会副会长、中国法学会检察学研究会副会长。系最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院特约监督员，担任全国二十余家司法机关专家咨询委员、专家顾问，曾先后挂职担任北京市人民检察院第一分院副检察长、最高人民检察院公诉厅副厅长。

　　刑法理论的发展一定是多元的，很难设想有唯一正确、一路通吃的理论，只有哪一种理论比另外的说法更为讲得通的问题。思考刑法问题的切入点，从大的方面来讲包括两大类：纯粹规范的思考与从事实出发的思考。抛弃犯罪的事实侧面、将犯罪本质解读为规范违反的学说，强调杀人是对规范的不理会这样的主张，把经验上难以验证的东西作为理论的核心范畴，究竟能够为司法提供何种实际的指引和帮助，本身就是一个疑问。为此，刑法学上的思考无论如何还是应该吸纳经验法学的研究方法，既要考虑把刑法作为控制犯罪的手段加以使用，又要顾及刑法所承担的保障被告人权利的使命，从而形成适合我国当前社会的刑法观，建构一套“眼见为实”的刑法学。刑法必须与时代合拍。每一个时代的问题意识都是不一样的，每一个时代刑法理论的特色也就不同。从事实出发的刑法学思考，可以细分为从主观切入的思考和从客观切入的思考。总体而言，如果司法机关对实现处罚的便利化情有独钟，愿意将刑法作为社会治理的核心手段使用，刑法主观主义当是首选。但是，考虑到我国当前应当对刑事司法力量运作予以限制的现实需要，从客观出发进行思考，重视法益侵害，先客观判断后主观判断、先违法判断后责任判断，确保刑法判断的可视化，就是需要考虑的。换言之，行为客观上没有造成法益侵害也没有对法益造成危险的，无罪；在没有就客观行为及其危害进行评价前，不能直接从主观要件出发对行为性质进行评价。这是刑法客观主义的应有之义。也就是说，在当下，相对合理的刑法理论的底限要求是：所有概念都必须在现实世界中存在对应物，在存在论的意义上理解刑法；重视法益侵害、不法判断以及整个刑法理论的“可视化”。

　　刑法客观主义对于法治的实现具有重要意义：

　　（1）从实践价值上看：由于重视构成要件尤其是客观构成要件，刑法的灵活解释受到限制，罪刑法定原则在最大限度上得到坚守。同时，刑法客观主义不排斥事实判断基础上的规范判断（例如，重视实质的作为义务论，重视因果关系的规范判断等），注重问题思考与政策目的的结合，而非一种纯粹抽象的理论建构，理论的实践理性得以凸显。

　　（2）从理论构造上看：在客观不法判断过程中，因果关系、客观归责论就成为反复讨论的问题。

　　（3）从发展前景上看：刑法客观主义为刑法学的进一步发展预留了很大空间：结果无价值论基于经验主义的考量，以客观主义为出发点，将违法的本质理解为法益侵害，试图建立看得到、摸得着的理论体系。

　　行为无价值二元论并不如此绝对地、固执地坚持刑法教义学的客观化趋势，其虽然也赋予损害结果对于犯罪认定的重要意义，但也重视行为的规范违反性，在判断行为的客观违法性过程中，将故意、非法占有目的等作为判断资料加以使用；其虽然也承认违法是客观的，但认为其并非纯客观的，在违反行为规范进而造成法益侵害的意义上把握犯罪本质，从而实现了刑法客观主义之下学派论争的缓和。

　　客观（不法）判断优先于主观（责任）判断，是刑法客观主义的当然逻辑。但是，这一判断方法也受到一些批评。最为常见的批评发生在客观归责论领域。客观归责论主张，当行为制造了法所禁止的危险，符合构成要件的结果被实现，且该结果在构成要件的效力范围之内的，由一定行为所造成的结果才可能有客观上进行归责的问题。按照客观归责论，需要先用条件说进行因果关系的判断；在存在事实因果关系的前提下，再进行能否将结果归责于行为人规范判断。刑法客观主义理论所承认的客观归责论中，承认行为人的“特别认知”，使得客观判断中含有主观要素，从而使得客观判断优先于主观判断的逻辑在归责领域行不通。但是，我认为，这是对客观归责论的误解。行为人是否有特别认知，只是评价行为危险性、确定结果归属时的判断资料而已，承认特别认知并不能动摇客观不法论，更不意味着刑法学派之争需要从行为无价值与结果无价值的对立，转向主观不法论与客观不法论的对抗。

　　因此，应该认为，客观（不法）判断优先于主观（责任）判断的原理是成立的，同时，考虑到我国当下限制司法恣意的现实需要，应当对于先主观归责再客观归责的命题所可能产生的负面效果保持应有的警惕。

　　综观近二十年欧陆主要国家的刑事司法实践，不难看出，未遂犯的处罚范围始终处于变化过程中，过去按照不能犯做无罪处理的案件，有很多逐步被认定为未遂犯，这说明刑法学的发展需要回应时代的呼唤，在顾及体系思考的同时，必须注重功能性、回应性的问题思考。刑法客观主义就是“难题意识”明确，具有现实针对性的理论。

　　修订后的本书仍然分为三编：

　　在“刑法客观主义与方法论展开”部分，分别讨论刑法方法论与司法逻辑、客观归责的方法论意义、刑法价值判断、中国刑事案例指导制度的困境与前景等问题。

　　在“刑法客观主义与证据运用”部分，研究明知与刑事推定、刑法与控方证明责任、证明标准的实务运用、渎职犯罪的指控难点、非法证据排除：刑法与刑诉法的交错等专题。

　　在“刑法客观主义与刑罚适用”部分，则对量刑程序改革的实体法支撑、量刑上的禁止不利评价原则、禁止重复评价、协助抓捕同案犯型立功、法官量刑与账目计算等问题进行思考。

　　本书对上述问题进行系统研究，意在结合刑法客观主义及其方法论、现代诉讼理念最大限度地防止刑法适用出错，以实现刑法的人权保障功能。这次再版，对刑法客观主义理论做了更为深入的阐释，在如何运用刑法客观主义指导司法实务、解决实务难题方面，增添了一些新的内容，并结合刑事立法和司法的最新动向进行了必要修改，以最大限度实现刑法客观主义理论的与时俱进。

　　刑法客观主义是一个口号，但又不仅仅是一个口号，其对于保障人权、指导司法、推进法治的意义不可低估。