□ 张守东

653年颁布的《唐律疏议》是将“疏议”即立法解释与律文并行，以便执法官员准确理解律文的含义。到了1740年的《大清律例》，改为律例并行，即将相关例文附于律文之后。例文相当于相关律文的实施细则，不是立法解释。之所以如此，是因为法律既要有稳定性，又要有适应性，诚如庞德那句名言所说：“法律应该是稳定的，但不能停止不前。”仅当法律具有稳定性，才能给人的行为带来霍姆斯法官所说的“可预见性”。然而，也只有当法律具有适应性，才能经久不衰。《大清律例》正是通过律例的配合而得以同时实现法律的不变与可变。

就清代律例体系的实际情形而言，自雍正皇帝将律文确定为436条之后，律文从此相沿不改，而与其配套的相关例文则通过适度的改动，即大约每五年修改一次的频率，使律文得到更恰当的适用。就这样，例因与时俱进的适应性而使律在应用中成为活法。下面以崔得溃案为例，说明例在司法实践中如何得到解释与更新。

河南汤阴县崔得溃与崔张城一起打死同是族人但出了五服的崔有年。根据档案记载，崔张城在崔有年脑后偏右的地方用利刃扎出两处伤痕。崔得溃用枪，即在长柄上装有锐利尖头的冷兵器，扎其左耳根，造成骨头损伤。崔张城于同治七年（1868年）六月十七日患病取保候审，至七月十二日在保店，即边治病边等候审判的旅店病死。河南巡抚及所属布政使司（主管一省民政，刑事案件通常由提刑按察使司负责）与刑部反复争论两件事情：该如何解释《大清律例》“斗殴及故杀人”条（第290条）的实施细则，即该条所附第12条例文的确切含义；崔张城刃扎崔有年脑后偏右的两处伤痕是否属于致命伤。之所以这样锱铢必较地争论，是因为该例文规定，在多人共殴一人致死的情况下，只应一人抵命，就是打出致死重伤或是最后下手造成重伤的人抵命；如果造成致命重伤的同案犯在监禁过程中死亡，则本应抵命的罪犯可以不必抵命，否则就等于两人为一人抵命。就此案而言，崔张城造成的损伤的性质，乃是决定崔得溃是否应该不必抵命并因此而减等拟流的关键。

刑部起初不同意认定崔张城所扎为致死重伤：“崔张城刃扎崔有年脑后偏右二伤，虽系致命部位，惟并未损骨，较之崔得溃枪扎左耳根一伤重至骨损者，大相悬绝，是崔有年死于左耳根一伤而不死于脑后偏右之伤，已属毫无疑义。”河南布政使司坚持认为：“崔张城刃扎崔有年脑后偏右均系致命部位，伤至二处，均深至骨，其伤不为不重。崔得溃即不复扎亦难保其伤不致死，因崔得溃枪扎左耳根骨损，且系最后下手，是以将崔得溃论抵（抵命）。”刑部随后妥协，同意把崔张城造成的伤认定为致死重伤：“本部查脑后偏右部位均系致命速死处所，崔张城金刃连扎崔有年脑后等处二伤，均深至骨，亦属致死重伤，即无崔得溃后扎之伤，亦难保其不死，既据该抚援案咨请声明崔张城业经提禁身死，其抵绞之崔得溃似可减等办理，核与例案尚属相符，自应将崔得溃一犯准其减等问拟。”河南布政使司与刑部最后达成共识，将崔张城造成的损伤视为致死重伤，由此认定其本来也属于应为崔有年抵命的人，他在保店候审期间的死亡，应视为下文提到的可以免除崔得溃死刑的情况。

虽然就案情而言，崔得溃因崔张城之死而不必为崔有年抵命，但刑部在与该案相关的例文解释上，坚决不同意河南巡抚及所属布政使司的意见。该例文规定：“凡审共殴案内下手应拟绞抵人犯，果于未经到官之前，遇有原谋（先出主意的人）及共殴余人（参与斗殴的其他人）内殴有致死重伤之人，实因本案畏罪自尽，及到官以后、未结（案）之前监毙在狱，与解审中途因而病故者，准其抵命，将下手应绞之人减等拟流。若系配发事结之后身故，及事前在家病亡，或因他故自尽与本案全无干涉者，不得滥引此例，仍将下手之人依律拟抵。”

双方争论的焦点是对“因而”二字的解释。河南布政使司认为：“如谓并非在监在途不准抵命，何以例内不仅云监毙在狱与解审中途病故，而独曰因而病故者？揆之‘因而’二字之义，似不必在监在途，则凡到官以后未结之前因而病故者，皆可准其抵命，则‘因而’二字系统承上文‘到官（以后）未结（之前）’而言，似非衍文，亦难节（删）去。”

刑部则认为：“查此条例文义分三层，原谋及殴有致死重伤之人，于未经到官之前畏罪自尽为一层，到官后未结之前监毙在狱为一层，解审中途病故为一层，因而二字系专指解审中途而言。盖以此等解审之犯，经过州县例应收监，或因收禁身死，或不及收监在途身死，情形不一，故载有因而二字。且例以‘到官以后、未结之前监毙在狱’与‘解审中途因而病故’两相对举，并不云‘收禁在狱与解审中途因而病故’，其非统承（涵盖）上文，尤可概见。”也就是说，河南布政使司认为，“到官以后、未结之前监毙在狱，与解审中途”这句话都属于“因而”这个连词承接的上文；刑部认为“因而”二字仅系专指解审中途而言。按照河南官府的解释，其死亡可以免除本该抵命的罪犯死刑的人会比刑部认可的解释多出一些，这样就有可能使本该抵命的罪犯因同案犯在羁押、审判过程中死亡而侥幸免除本应执行的死刑。鉴于河南巡抚的误解，刑部“恐各省办理亦或不免歧异，相应通行各省督抚、将军、都统、府尹一体遵照，遇有此等殴有致死重伤之余人在保病故，将下手绞抵人犯减等拟流案件，均不得节删例内‘监毙在狱’等字样，以归划一而符定例可也”。经过刑部与河南官员的反复交涉，崔得溃案得以形成“通行”，以便全国各官府都能对第290条律文所附第12条例文有一致的解释。

由崔得溃案可知，在执法过程中，特别是涉及人命的案件，以刑部为中枢的政府部门会围绕案情与相关法条进行认真的研讨和辩驳，如果发现法律解释中存在普遍性问题，还会形成“通行”，直至成为新的条例。个案的审理不仅是在适用法律，也是在为法律更加完善的解释乃至必要时候制定新的“例”文打基础。

（文章节选自张守东《传统中国法叙事》，东方出版社出版）