连云港市检察院课题组*

　　摘 要：非食品原料与狭义的食品添加剂之间是一种包容与被包容的关系，“超限量”针对的是允许经营使用的食品添加剂，而“超范围”所针对的则是不允许经营使用的食品添加剂。将无碘食用盐或碘含量不足的食用盐直接作为辅料生产某种食品，或者将前述食品作为“食材”再行加工成其他食品，二者的危害实质并无不同。对于行为人在对外出售的“伟哥”中掺有“西地那非”等禁用物质的个案，应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。

　　关键词：食品添加剂 工业盐 无碘盐

　　近年来，随着现代科技在食品药品生产、销售领域的深入应用，危害食品药品安全犯罪也呈现出材料多样化、行为隐蔽化、认定复杂化等特点，导致实践中出现一些对危害食品药品安全犯罪行为在罪名认定上不同的现象，一定程度上影响了法律的统一正确实施和犯罪打击效果。因此，建立统一的常见涉案物品和法律规定的认识范畴，对于有效打击各类危害食品药品安全犯罪具有重要的意义。

　　一、由“食品添加剂”所引起的此罪与彼罪

　　(一)食品添加剂的性质认定

　　在司法实务中，对于食品添加剂，有人认为属于食品原料，即其认为非食品原料是指卫生部发布的《食品添加剂使用标准》所列的品种以外的工业原料，故我国允许使用的食品添加剂属于食品原料，而大多数人认为食品添加剂属于非食品原料。由于不同的结论直接关系到行为人掺入食品添加剂的行为成立何种犯罪，故有必要厘清相关概念之间的逻辑关系。食品添加剂本身并不具备食品原料可充饥、有营养的基本功效，而只是出于延长保质期、改善食品的感官性状以及保持或改善营养价值等“技术需要”才添加于食品原料之中的，故其理当归属于非食品原料之列。

　　但是，食品添加剂与非食品原料的概念关系需要进一步确定。仅仅从字面上看问题，向食品中添加的非食品原料往往指的就是食品添加剂，但二者之间能否划等号？对于食品添加剂，我们可作出狭义与广义两种理解：狭义的食品添加剂，是指国家食品卫生行政法规许可使用的那些食品添加剂；而广义的食品添加剂，除了包括狭义的食品添加剂，还包括那些未经安全性评估及毒理学评价的被排除在许可使用名单范围之外的添加剂或物质，这些名单范围之外者可视为属于“非食品原料”的范畴。显然，“非食品原料”与狭义的食品添加剂之间是一种包容与被包容的关系，即前者的范围大于后者。而与前述不同的是，“非食品原料”与广义的食品添加剂之间，基本上是一种口径对等的概念关系，即在理论上，“食品原料”范畴之外的任何物质都属于“非食品原料”。

　　（二）与食品添加剂相关的定罪量刑问题

　　《食品添加剂新品种管理办法》第2条规定了食品添加剂新品种，包括未列入食品安全国家标准的食品添加剂品种、未列入卫生部公告允许使用的食品添加剂品种、扩大使用范围或者用量的食品添加剂品种。同时，《食品添加剂新品种管理办法》还对食品添加剂新品种的审查许可作出了明确规定。由此可见，有关食品安全的行政法规将食品添加剂确认为允许经营使用的食品添加剂和不允许经营使用的食品添加剂。对此，有关刑事司法解释作出了与食品安全行政法规相一致的规定。具言之，根据2013年“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第143条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。显然，“超限量”针对的是允许经营使用的食品添加剂，而“超范围”所针对的则是不允许经营使用的食品添加剂。将食品添加剂“超限量”的案件定性为生产、销售不符合安全标准的食品罪，基本上是没有问题的。但是，可以用来概括“超限量添加”的“非法添加”还包括另一种情形，即“超范围添加”。“超限量添加”是指不该多添加而多添加，“超范围添加”是指在某种食品中根本不应该添加某种物质而予以添加。对于“超范围添加”的食品安全个案，认定为生产、销售有毒、有害食品罪，在理论上是没有问题的，因为生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象危险犯。可见，受到食品安全法律法规直接规制的食品添加剂，应被视为一个广义的概念。而只有当把这里的食品添加剂视为一个广义的概念，才有助于更加全面、深入地预防危害食品安全的犯罪。

　　接下来的问题是，在广义的食品添加剂概念之下，属于不同范围的食品添加剂的违规经营使用行为，便自然而然地形成定罪量刑的差异，正是罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则，进而是个案刑事正义的体现。在这里，我们应对《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定重新审视。按照该《解释》的规定，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第143条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。在我们看来，有关食品卫生安全的行政法规对食品添加剂之所以作出允许使用和不允许使用的范围划分，是因为不同的添加剂对人体健康有着不同的影响。由此我们可以推定：不在食品卫生安全行政法规允许使用之列的添加剂，是有毒、有害的物质；在食品卫生安全行政法规允许使用之列的添加剂，且用量没有超出规定的，是符合安全标准的物质。因此，对超限量滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的个案，应依照刑法第143条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚；[①]对超范围滥用食品添加剂的个案，无需考虑是否足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，应依照刑法第144条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚，因为这样的个案被视为具有“抽象危险”的个案。

　　二、由“盐”所引起的此罪与彼罪

　　（一）在食品中违法使用工业盐行为的定罪问题

　　对于在生产销售的食品中掺入工业盐的个案，司法实践已经形成了按照生产、销售有毒有害食品罪或者生产、销售不符合安全标准食品罪予以究责的不同做法，亦即形成了不同的定性主张。

　　一是认为构成生产、销售有毒、有害食品罪。其理由在于：根据《食品安全法》第34条规定，禁止生产经营的食品包括用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品。另根据《食品安全法》第40条规定，食品生产经营者应当按照食品安全国家标准使用食品添加剂。而《食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）则规定了食品添加剂的使用原则、允许使用的食品添加剂品种、使用范围及最大使用量或残留量，但该标准未将工业盐列为食品添加剂。按照“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，应当被认定为“有毒、有害的非食品原料”。因此，用工业盐来生产食品或销售明知是用工业盐生产的食品的行为，符合刑法第144条的规定，应认定为生产、销售有毒有害食品罪。

　　二是认为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。其理由是：除未添加碘以外，工业盐与食用盐无异，推定其有毒、有害的依据不足。在处理工业盐案件中，不能仅凭“GB2760—2014”中未列有工业盐，或仅从其名称中含有“工业”字样，就简单推定其有毒、有害，而应该通过鉴定来确定其毒害性。此前“两高一部”《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》和“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条、第20条规定了推定为有毒有害食品的情形，如农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质和法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质等。这些物质对人体有害是一个常识，但工业盐与上述物品没有相当性，也没有证据证实其有毒、有害。故用工业盐来生产食品或销售明知是用工业盐生产的食品的行为，应认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。

　　在我们看来，从工业盐国家标准“GB/T 5462-2015”和食用盐国家标准“GB 5461-2016”可以看出，食用盐指标有物理指标、化学指标、卫生指标、碘酸钾指标、抗结剂指标，而工业盐仅有化学指标。在指标区别的背后，是对杂质的要求不同：工业盐不能包含水不溶物、钙镁离子、硫酸根离子等杂质，而食用盐另外还不能包含氟、钡、砷、铅等对人体健康有害的杂质。工业盐与食用盐的指标差异及其对杂质的要求差异，所说明的正是工业盐，从而也是掺入工业盐的食品对人体的毒害性。因此，用工业盐来生产食品或销售明知是用工业盐生产的食品的行为，宜被认定为生产、销售有毒、有害食品罪。这里要特别强调的是，通过质疑工业盐的毒害性而对用工业盐来生产食品或销售明知是用工业盐生产的食品的行为主张认定生产、销售不符合安全标准的食品罪，根本原因还是在于对食品中掺入工业盐的危害性问题存在认识偏差。而这里要提请注意的是：一是工业盐和食用盐这对概念的用途定语即“工业”与“食用”已经表明工业盐和食用盐各有用途，而之所以各有用途，又因为各自的化学性能有所不同，故当把工业盐用错了地方，其毒害性自然产生。

　　（二）涉及碘盐的违法行为的罪名认定问题

　　为了有效预防和控制碘缺乏病，以保障人民群众身体健康，卫生部于2011年9月15日发布了《食用盐碘含量》（“GB26878-2011”）。该标准规定，食用盐产品（碘盐）中碘含量的平均水平（以碘元素计）为20—30mg/kg，允许波动范围为±30%。同时，要求各地政府卫生行政部门应当在标准规定的范围内，确定适合本地情况的食用盐碘含量的平均水平。而在属于《食用盐碘含量》标准实施范围的地区，食用盐中“必须”按规定添加碘。按照“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品包括“属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的”。显然，在属于《食用盐碘含量》标准实施范围的地区生产、销售无碘食用盐或碘含量不符合要求的食用盐，应被视为符合“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的”规定，故应认定为符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪构成，即在属于《食用盐碘含量》标准实施范围的地区生产、销售无碘食用盐或碘含量不符合要求的食用盐，这样的个案应认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。

　　进一步的问题是，在属于《食用盐碘含量》标准实施范围的地区，行为人将明知是无碘食用盐或碘含量不符合要求的食用盐腌制或加工的食品作为“食材”再进一步生产或销售的，如个体户甲从盐贩乙处购买无碘食用盐用于腌制火腿，饭店老板丙明知甲销售的火腿系无碘食用盐腌制，却仍购买后将火腿作为“食材”来进一步加工成其他菜肴并出售，这样的行为该如何定性或确定罪名？司法实践中有这样一种担心或顾虑，即国家对缺碘地区的食用盐中必须添加碘的明确规定，仅是针对食用盐本身，而国家对腌制品及其他食品中是否需要添加碘以及碘含量并无明文规定，故在缺碘地区生产、销售无碘食用盐涉嫌犯罪，但将明知是缺碘食用盐生产的“食材”予以进一步的加工或销售的行为认定为犯罪行为，便于法无据，且可能导致打击面的进一步扩大。对此，我们应当确信，无论是工业盐，还是无碘盐，还是含量不足的碘盐，都是通过食入人体后才可能对人体健康产生危害。因此，无论是将无碘食用盐或碘含量不足的食用盐直接作为辅料生产某种食品，还是将前述食品作为“食材”再行加工成其他食品，只是危害人体健康的“途径”不同而危害实质并无不同，类似于前述个体户甲的个案宜认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。

　　三、使用或添加其他物质所引起的此罪与彼罪

　　（一）“毒豆芽”案件背后的罪名认定问题

　　有的司法工作人员提出，“两高”《关于办理危害食品药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条对“有毒、有害的非食品原料”范围作出了规定，但是对于一些本身没有毒害性，而仅仅因为没有添加必要性的非食品原料，添加后也不会对食品安全带来危害，对于食品中调剂此类物质是否也应当以“生产、销售有毒、有害物品罪”来定罪量刑。如在“毒豆芽”案件中，因在生产过程中往豆子中添加“无根素”（主要成分为6-苄基腺嘌呤，该物质本身无毒害性，但因不具备添加的必要性，而被卫生部列为禁止在食物中添加的物质）。这样的案件，在实践中产生了“生产、销售有毒、有害食品罪”和无罪两种分歧。在“雷某某、谭某某生产销售有毒、有害食品案”中，法院经审理认为，6-苄基腺嘌呤属于国家质量监督检验检疫总局《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》规定的食品生产企业禁止使用的物质，依照《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，应当认定雷某某、谭某某使用了有毒、有害非食品原料，故判决二被告人成立生产、销售有毒、有害食品罪。[②]而在“郭晓某、鲁某生产、销售有毒、有害食品案”中，法院认为被告人虽然在生产绿豆芽过程中使用了含有6-苄基腺嘌呤等物质的“速长王”，但没有证据证明豆芽中检测出的6-苄基腺嘌呤等物质对人体能造成何种危害，故应当认定二被告人情节显著轻微危害不大，最终做出无罪判决。[③]如果“无根素”确实无毒害性而只是没有添加的必要，则所谓“毒豆芽案”确应作出无罪处理，但按照常理，本身没有毒害性而仅仅是没有添加必要性的非食品原料，卫生部何以将之列为“禁用”之列？对于这样的案件，除了生产、销售有毒、有害食品罪和无罪的分歧，且无罪的理由是“无根素”的毒害性尚未得到确切证明，也应引发出生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的分歧。显然，在前述分歧中作出何种选择，最终还是要看卫生部禁止的理由是什么。客观地说，卫生部“禁用”规定本身并不必然说明使用“无根素”的豆芽即“毒豆芽”就已经具有生产、销售有毒、有害食品罪所要求的毒害性，但“禁用”规定本身能够说明“毒豆芽”已经是一种不符合安全标准的食品或曰“危险食品”，正如研究所表明：对“无根素”也有人得出“安全”的结论，但多数结论是“低毒”[④]。从生产、销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯来看问题，对“毒豆芽案”论以生产、销售有毒、有害食品罪是没有问题的。但既然对“无根素”存在着“安全”和“低毒”的科学分歧，则司法实践将之认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪便显得相对稳妥。

　　（二）在“伟哥”中掺有“西地那非”的认定问题

　　在“伟哥”中掺入“西地那非”（国家禁用药物）的个案是认定生产、销售假药罪还是生产、销售有毒有害食品罪？既然“西地那非”被国家明确为禁用药物，则该物质应被视为有毒、有害性物质。而有毒、有害的物质被掺入食品之中，则被掺入的食品也就当然具有有毒、有害性。这是从客观上看问题。行为人在诸如“伟哥”中掺有“西地那非”这样的国家禁用药物，其目的并非意在国家禁用药物本身来非法获利，而是意在通过保健食品本身来非法获利，掺入国家禁用药物不过是非法获利的手段而已。这是从主观上看问题。因此，对于诸如行为人在对外出售的“伟哥”中掺有“西地那非”这样的在保健食品中掺入禁用物质的个案，应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。司法实践中，有判例将此类案件认定为生产、销售假药罪。[⑤]实际上，在保健食品中掺入禁用物质的个案也属于法规竞合犯，即生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪的法规竞合犯，因为保健品当然属于广义的食品。那么，在“择重处罚”之下最终按照哪一个罪名予以究责呢？生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪的最高档法定刑都是“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，但生产、销售假药罪的前两档法定刑分别是“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”，而生产、销售有毒、有害食品罪的前两档法定刑分别是“五年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以上十年以下有期徒刑”。比较之下，应认为生产、销售有毒、有害食品罪相对为重。因此，对于诸如在保健食品中掺入禁用物质的生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪的法规竞合犯，最终应按生产、销售有毒、有害食品罪予以究责。

　　[①] 超限量使用食品添加剂即超标使用食品添加剂，但在“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”所对应的超限量即超标的数量，亦即达到生产、销售不符合安全标准的食品罪的追诉标准问题上，目前还没有形成统一的标准。例如含铝泡打粉超标使用，究竟超标多少才能达到追诉标准，在江苏，泰州地区的标准相对统一，即铝含量达到1000以上才追究刑事责任，而徐州、盐城等地区的标准尚未具体统一。上海地区规定，超标一倍使用食品添加剂的时，便足以造成严重食物中毒或者其他食源性疾病，即以生产销售不符合安全标准食品罪追究其形式责任。看来，针对食品添加剂的不同类型确定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”超标标准，以解决追诉标准问题，势在必行，因为当下没有标准或标准不一的状况导致了司法不统一，进而损害了司法公信力。

　　[②] 参见：（2014）广安刑再初字第1号刑事判决书。

　　[③] 参见赵秉志、张伟珂：《食品安全犯罪认定问题研究》，载《刑事法学》，2017年第6期。

　　[④] 陈涛：《危害食品安全问题之定性探讨——以“毒豆芽”为研究视角》，载《中国人民公安大学学报》2017年第3期，第42—44页。

　　[⑤] 参见：（2013）浙杭刑终字第44号刑事判决书。