一、基本案情

史某某，男，1992年7月21日出生，曾因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑以上刑罚，2012年9月3日刑满释放，2017年4月14日，史某某又因与他人共同犯罪，使用匕首将被害人捅成轻伤一级，涉嫌故意伤害罪。该案移送检察机关审查起诉后，因史某某可能构成累犯，承办检察官对史某某的前科犯罪情况进行了审查并发现，史某某于2010年上半年经人介绍加入一黑社会性质组织，参与实施了3起寻衅滋事犯罪，其中第一起实施于2010年7月份，后两起均实施于2010年12月份。2011年5月4日，史某某被公安机关刑事拘留，后经法院审判，史某某犯参加黑社会性质组织罪和寻衅滋事罪，因其在实施部分犯罪时不满18周岁，应当从轻处罚，分别判处有期徒刑9个月和1年，决定执行有期徒刑1年6个月。

二、分歧意见

《中华人民共和国刑法》第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”。

该案中，史某某虽然曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，且在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。但因其前科犯罪中的两罪都是跨越十八周岁前后实施的，且其成年前后分别实施的罪行比例难以确定，能否适用不满十八周岁的人犯罪不构成累犯的除外规定却存在争议。围绕争议，形成了两点分歧意见。

第一种意见认为不能适用，史某某构成累犯。理由是史某某前科犯罪虽然开始于未成年时，但其在成年以后仍然继续实施犯罪行为，便不再受到刑法给予未成年人的特殊保护，不适用刑法第六十五条第一款关于不满十八周岁的人犯罪不构成累犯的除外规定，应当认定为累犯。

第二种意见是能够适用，史某某不构成累犯。理由是史某某的前科犯罪行为开始于未成年之时，完成于成年之后，所判处的刑罚是对其成年前后犯罪行为的整体评判，若单独来对其成年以后实施的犯罪行为进行判刑，则不一定能够满足累犯的条件。因此，根据疑点利益归于被告的原则，不能认定其构成累犯。

三、评析意见

经过反复研究，承办检察官最终选择了第二种处理意见。理由是根据累犯的有关规定，史某某构成累犯的前提，必须是其前科犯罪中成年后所实施犯罪部分在单独判刑时能够满足累犯的条件，即有期徒刑以上刑罚，且刑罚执行完毕后，5年内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪。根据这个条件，史某某是否构成累犯不能确定。因此，不宜认定其构成累犯。具体理由如下：

（一）根据史某某前科犯罪时的量刑指导意见，史某某的前科犯罪中成年部分足以判处有期徒刑以上刑罚，但不一定能够满足刑罚执行完毕后5年内又犯罪的条件。因为史某某的再次犯罪发生于2017年4月14日，据此倒推，史某某前科犯罪中成年后所实施的犯罪部分判处刑罚应当于2012年4月15日以后执行完毕才能满足5年内又犯罪的条件。而从史某某前罪的服刑期间来看，史某某于2011年5月4日被刑事拘留，其如果实际服刑至2012年4月15日以后，则至少应当判处有期徒刑11个月11天以上。因此，决定史某某的累犯能否认定的关键就是要看其前科犯罪中的成年部分能否判处到11个月11天以上有期徒刑。

（二）生效判决具有既判力，后案法官不能确定前罪宣告刑中成年与未成年部分所占比例，因而不能确定能够满足刑罚执行完毕后5年内又犯罪的条件。史某某的前科有两个罪名，其中，参加黑社会性质组织罪被判处有期徒刑9个月，寻衅滋事罪被判处有期徒刑1年。首先，参加黑社会性质组织罪是持续犯，单独考虑其成年以后仍然继续参加的行为也可以定罪，但对该部分行为定罪的量刑不可能超过9个月。其次，史某某共实施了3起寻衅滋事行为，其中第一起实施于未成年时，后两起实施于成年以后，整体上的量刑是1年。因此，若单独给其成年以后实施的两起寻衅滋事行为判刑时，其刑期也不可能超过1年。当然，超过11个月11天的可能性在理论上是有的，但不能确定。最后，由于其参加黑社会性质组织罪成年部分的量刑不会超过9个月，其成年后实施的两起寻衅滋事行为的量刑也不能确定会超过11个月11天，因而两罪成年部分所判刑期的并罚刑期也就不能确定，因而自然也就不能根据两罪并罚的刑期来认定其构成累犯。

（三）该案虽然不构成累犯，但其前科犯罪中的成年部分也单独构成寻衅滋事罪和参加黑社会性质组织罪，属于有犯罪前科，可以在量刑时酌情给予从重处罚。这样，既坚持了疑点利益归于被告的原则，也没有放纵犯罪，起到了宽严相济的刑事政策效果。

最终，公诉机关在起诉的时候没有认定史某某构成累犯，而是将其前科犯罪作为酌定量刑情节建议法庭对史某某从重处罚，得到了法院判决的认可。（淮安区院  陈友东 高 峰）