关于作者
卡多佐，全名本杰明.内森.卡多佐，是美国历史上最伟大的法官和法学家之一。1870年5月24日，卡多佐出生于纽约一个犹太人家庭，并先后在哥伦比亚大学学习文学、哲学、法学，并在耶鲁大学法学院学习两年。卡多佐自耶鲁离校后，获律师资格并在纽约执业。卡多佐沉默的性格和多面的专业背景让他的辩论及文字富有逻辑严谨、洁净精微、语言流畅等特点，常把法官们说服，由此，卡多佐赢得法律界的地位。在律师生涯之后，卡多佐又先后担任纽约州立法院法官和纽约上诉法院法官、首席法官。在卡多佐任职纽约法院期间，他的司法意见对全美产生巨大影响，他也获得巨大的司法尊荣。1932年，美国联邦最高法院霍姆斯大法官退休，霍姆斯以及法律界公推卡多佐，大法官斯通也情愿主动让贤，卡多佐最终接替了霍姆斯大法官的职务。在卡多佐任职联邦最高法院大法官期间，他支持罗斯福“新政”的相关立法，促成美国宪法以及美国经济社会的变革，促成普通法适应工业化、城市化高度发展的社会转型及法律社会化的社会需求。1938年7月9日，卡多佐去世。
卡多佐的著作主要有《司法过程的性质》、《法律的生长》、《法律科学的悖论》等，这些著作的思想表明卡多佐是一名哲学家，同时也是一位现实主义和实用主义法律大家。他认为，司法的过程可以采用哲学的方法，也可以采用历史的方法、传统的方法以及社会学的方法。卡多佐在司法实践中完善了霍姆斯的名言“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”，并认为司法过程一般应运用逻辑规则，不适用逻辑规则的后果是破坏了法律结构的整体性，只有在考虑历史、习惯、政策等因素情况下，才能不适用逻辑规则。可以看出，卡多佐在坚持形式司法的基础上，也肯定了实质司法的价值。作为一名法官，他撰写了许多奉为经典的司法意见；作为一名思想家，他的观点闪耀着人类智慧的光芒。
关于本书
本书是商务印书馆出版的汉译世界学术名著丛书之一，根据耶鲁大学出版社1921年英文版翻译，译者是苏力教授。本书源于1921年卡多佐为纪念耶鲁大学法学院一位已经去世的毕业生阿瑟·P·麦金斯特里，而为耶鲁大学法学院师生所作的几场演讲汇编，卡多佐为这个演讲准备了一年。在该书中，卡多佐结合自己多年的法律实践，精心探讨了法官如何思维，法官如何司法，法官如何造法等问题，也是美国霍姆斯大法官以来实用主义司法的系统化理论阐述。该书一发表就引起轰动，并成为美国法律界和法学界的经典著作之一。
全书篇幅不多，加上注释、索引等才115页，全书共分四讲。第一讲是引论，围绕哲学方法阐述。第二讲介绍了历史传统的方法。第三讲介绍了社会学方法，分析了法官立法问题。第四讲阐述遵循先例，分析司法过程中的下意识因素等。
该书视野宏大，思想深邃，观点明晰，层次分明，文字并没有多少晦涩难懂的词语。卡多佐像一个博学长者启迪我们思考，引导我们如何从琐碎的司法中寻求一种纯粹的思考，如何对一个案件进行更深入的考量。他说，法律文字与法律精神之间存在反差，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法-“科学的自由寻找”-使审判结果与正义相互和谐。卡多佐认为，法律的终极原因是社会的福利。《司法过程的性质》揭示了一些司法的本质问题，比如法官是法律的宣示者，法律适用应以实现法律价值为目标，反对机械司法等观点对我国法学界和司法界影响至为深远。
本书内容
诗人艾青说：“为什么我的眼里常含泪水，因为我对这土地爱得深沉”。同样，一部著作之所以成为经典，是因为作者对一些问题思考得深入。解读著作最好的方法就是解读问题。
第一个问题:遵循先例与法官造法之间的关系是什么？
卡多佐大学学的是哲学，他在该书一开始就发扬哲学怀疑的精神，追问了遵循先例与法官造法等问题。他追问道：如果可以适用某个司法的先例，在什么时候我会拒绝遵循这一先例？当没有可以适用的先例时，我又如何获得一个规则而同时又为未来制定一个先例？如果我寻求的是逻辑上的一致，寻求法律结构上的对称，这种寻求又应该走多远？在哪一点上应当在某些与之不一致的习惯面前、在某些关于社会福利的考虑因素的面前以及在我个人的或共同的关于正义和道德的标准面前止步？
在此，卡多佐认为，在普通法国家中，遵循先例是法官的天职，但不是全部的天职，法官既要遵循先例，又要发现法律。“在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才真正开始”“他必须为眼前的诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律”。
如何把握两者之间的界限呢？卡多佐认为，法律也像赫拉克利特主张的那样“没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动和可变的。世界是一个无穷无尽的变成”。先例抽象出来的规则与例外也存在相对性。为此，法官对此要有清晰的认识，要有自主的判断和选择，要从一些先例中抽象出基本的原则，还要决定该原则是运行发展还是衰萎死亡。
卡多佐虽然探讨了普通法下法官造法问题，但他的观点具有广泛适用性。司法体制改革背景下，我国的检察官也要借鉴卡多佐的观点，不仅要对法律的明文规定有清晰的理解，更要对法律规定不明的内容有自己体系化的观点。我国刑事法中有许多“有其他严重情节的”“其他情节严重的情形”等类似的兜底条款，这些兜底条款具有概括性和模糊性，检察官要深入研究法规、法理、法例，从而准确地决定案件。检察官单纯依赖一本《刑法一本通》而参加检察官联席会议、检察委员会的做法并不能完全满足司法体制改革的要求。从这个意义上说，卡多佐其实是说司法者不仅要懂实务，更要通理论。
第二个问题：法官为什么要造法？
卡多佐引用格雷《法律的性质和渊源》的一段话进行了解释“当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时，法官必须做的并不是确定当年立法机关心中对某个问题究竟是如何想的，而是要猜对对这个立法机关当年不曾想到的要点”。卡多佐的逻辑是立法机关存在立法盲点，故而法律存在一定的不确定性，宪法如此，制定法也如此。这样，法官的价值就体现出来了。在卡多佐看来，法官的价值就是“社会中的法律和秩序含义的解释者”，承担着将案件处理与社会秩序、社会价值相衔接的使命，也承载着法律文字与法律精神相融通的责任。
所以，回顾卡多佐的论述，对我国司法界决定案件仍然有巨大的警示作用。野草案、玉米案、鹦鹉案、仿真枪案等奇葩案似乎偏离了卡多佐的教诲，存在机械司法问题。良好的个案决定要准确把握依法独立决定与尊重民意的辩证关系，也要在天理、国法、人情之中综合考量。当然，毫无疑问，这些奇葩案件，与检察官的起诉也密切相关。检察官不仅要有现代法治理念、法律技能，更要有传统人文关怀。
或许，法官、检察官通过卡多佐的指引还可以反思得更多。
第三个问题：法官司法的路径有哪些?
卡多佐在本书中给出四条路径：
第一，哲学的方法。哲学方法其实就是逻辑推理的方法，强调司法的逻辑性和一致性。关于逻辑推理的重要性，不言而喻，清末民国年间审判厅的审判员叫推事，就是以这种逻辑推理方法为职务。需要注意的是，卡多佐基于法律是一逻辑体系的认识而把哲学方法放在法官司法法路径的首位，同时也认为哲学方法并不是最重要的，哲学方法经常让位于其他方法，哲学方法本身也具有局限性。“如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性的支配，那么，在缺乏其他检验标准时，哲学方法就仍然必须是法院的推理工具”“逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用”。
第二，历史的方法。这个方法的实质是沿着历史发展脉络处理，卡多佐称为“进化的方法”。卡多佐认为“任何一个原则有自身扩展直到其逻辑极限的倾向，这种倾向也许会为另一种倾向所抵消，这就是，一个原则本身的历史限度会限制其自身”。这意味着某些法律概念是历史的产物，历史会趋向于对法律的发展给予指导。卡多佐列举了不动产法和合同法中的某些概念，说明了解历史对于理解法律原则的重要性，也提醒法官在决定案件的时候要关注法律概念和法律原则的起源。在关于历史的方法与哲学的方法关系问题上，卡多佐提醒，历史的方法与逻辑的方法并不矛盾，而且通过历史判例能更好地说明立法的逻辑。同时，历史的方法对于解决立法中无明确规定的案件，具有不可替代的作用。
第三，传统的方法。卡多佐也把这一方法称为社区习惯的路线。卡多佐认为，习惯具有一定的补充性，“如果历史和哲学还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来”。同时，卡多佐认为，习惯的含义较广泛，有商业习惯、社会习惯，还有司法习惯，习惯是法官在司法过程中的重要考量因素，无论如何“我们寻求习惯至少很多时候不是为创造新规则,而是为了找到一些检验标准,以便确定应如何适用某些即定的规则”。究其原因，卡多佐认为相关关主体权利义务的精妙安排来自习惯，法律及法官要尊重习惯,尊重商业的流通必然性。在这一点上，来自长期国际贸易习惯的CIF、CFR、FOB等国际贸易术语已经是法官决定案件时的考量规则。
第四，社会学的方法。卡多佐认为的社会学方法含义较广，涵盖正义、道德、社会福利、当时社会风气的路线。卡多佐受耶林和庞德的影响，认为法律的终极原因和终极目的是社会福利。当然，在卡多佐看来，社会福利是一个较为宽泛的术语，可以被理解为公共政策、集体利益，甚至也可以理解为道德准则。在卡多佐架构的“3+1”模式的司法路径中，逻辑、历史、传统的方法存在一定的局限性，应受社会福利的支配。可见，在卡多佐心中，社会学的方法也即社会福利的考虑是最重要的一种方法和考量因素。“司法职能只有有效地回应社会的需要，才能存在和发展”，为此，法官在决定案件的时候，不能脱离对社会因素的考虑，只有将司法与社会实际需要紧密结合，才能体现司法的本质与目的。在这一点上，我国司法追求的“法律效果和社会效果的统一”就体现了这种社会学的方法。
金句
1. 法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法-“科学的自由寻找”-使审判结果与正义相互和谐。
2. 法律的终极原因是社会的福利。
3. 如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性的支配，那么，在缺乏其他检验标准时，哲学方法就仍然必须是法院的推理工具。
4. 没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的。世界是一个无穷无尽的“变成”（becoming）。
5. 某些法律的概念之所以有他们现在的形式，这几乎完全归功于历史。除了将他们视为历史的产物外，我们便无法理解它们。
6. 一个法官的工作，在一种意义上将千古流传，而在另一种意义上又如白驹过隙。那些好的将千古流传，而那些错误的则可以肯定会死去。好的将保留并成为基础，在其基础上建成新的结构。那坏的将在岁月的实验室中被拒绝并抛弃。
（刘俊杰）
