试论我国行政检察监督制度的构建
杨学飞*
行政检察监督有广义和狭义之分。狭义的行政检察监督，也可以说是行政诉讼检察监督，主要是从诉讼监督意义上着眼，认为所谓行政检察监督，就是检察机关依法对行政诉讼所进行的监督，即检察机关通过抗诉、检察建议等方式，就法院对行政案件的受理、审理、裁判、执行以及原告、行政机关等诉讼参与人所实施的与诉讼相关的活动与行为所实施的法律监督。广义的行政检察监督，是指检察机关对行政机关公共行政活动的监督，不仅包括对行政机关实施的与行政诉讼相关活动与行为的监督，还包括对行政机关及其工作人员尚未构成刑事犯罪的一般行政违法行为的监督。
随着依法治国的全面推进和检察改革的深入开展，狭义的行政检察监督显然已经不能适应形势的变化和需要，认真研究和着手构建新型的行政检察监督制度必须尽快提上议事日程。本文着眼于广义的行政检察监督，试就其法理基础与制度构建进行相应的思考和探讨。
一、建立我国行政检察监督制度的现实需求
行政权是国家公权力的重要组成部分。在我国，行政权涉及的领域极为广泛，其具体实施的方式也多种多样，计生许可、户口登记、社保征缴、学区划分、交通管理……一个人从出生到终老，无时无刻不处在行政权力的影响之下，因此行政权可以说是与任何社会主体都存在至密联系的一种公权力。
与立法权、司法权不同，行政权作为一种执法管理权力，将直接对行政相对人的权利义务产生强制性的实际影响。在实施过程中，行政机关有着相对较多的自由裁量空间，而且为了适应社会管理的需要，法律关于行政权行使的方式和程序方面的规定也比较灵活。如果监督不到位，行政权力极易被滥用并产生腐败，最终造成对行政相对人权益的侵害，甚至国家和社会公共利益也不能幸免。一切的“权力总倾向于增加权力……它们喜欢自己是一个目的而不是手段”。英国思想家霍布斯曾经把政府比喻成一个力大无穷的神兽，认为它既是必须的，但也很可能对公民权利形成无法抗拒的威胁或无法承受的伤害。从性质上来看，行政权具有单方命令他人服从的强制属性，这种强制性的权力本来是维护社会秩序和公共利益所必不可少的，但权力天生喜欢自我膨胀，也往往容易被人滥用。
在现阶段，我国行政立法比较滞后，完整严谨的行政程序方面的法律（行政程序法典）尚未制定，加上执法人员法制观念不强，素质有待提升，造成在社会生活中执法随意性很大，滥用职权、选择性执法与态度消极、敷衍塞责的现象比较常见，违法行使职权与违法不履行职责两种情况并存。不理想的执法状况对于国家法制的统一实施、政令决策的贯彻执行、公民权利的保障维护等，都会带来很大的消极影响，还可能滋生各种腐败，危及到社会的长治久安。
现实社会中掌握众多权利与资源的行政机关违法行使职权与违法不履行职责现象的大量存在，造成的危害显而易见。“如果对这类违法行为（行政乱作为、不作为）置之不理、任其发展，一方面不可能根本扭转一些地方和部门的行政乱象，另一方面可能使一些苗头性问题演变为刑事犯罪”。对此，除了要加强普法力度，提高行政机关工作人员的法治意识和执法素质外，关键还是要建立行之有效的监督制度。
二、构建行政检察监督制度的理论基础
在人类政治文化和国家制度发展过程中，对于公权力者违法行使职权或者不作为，侵犯相对人利益或者社会公共利益时如何救济的问题，一直是人们不断进行思考和探索的一个重大课题。通过分权制衡的方式来确保国家机关以符合其设立初衷的方式正常运转，一直以来都被认为是一种比较有效的方式。中国古代封建社会建立的三省、六部、御史台、都察院等机构就是一种在最高君权之下的分权制衡尝试。其中，御史台、都察院作为不同时期的言路监察机构，其御史之职就是被作为天子耳目而设，职责在于纠举不法，以维政令而振朝纲。
进入近代以后，受资产阶级启蒙思想家洛克、孟德斯鸠等人分权学说的影响，三权分立逐渐发展成为西方民主宪政的重要原则。在孟德斯鸠看来，只要是有权力的人都会滥用权力，这是万古不易的经验。有权力的人使用权力只有在遇到界限的地方才会停止。要防止滥用权力，就只能以权力来制约权力。卢梭在《社会契约论》中认为，在政府侵犯人民权利的时候，法院那种依赖于原告起诉的被动的救济方式，因人民不敢、不愿起诉，在很多情况下已经无法发挥作用，因此可以设立能自发、主动监督政府的监察官，以执行公共意见，维护政治公益，保持社会风尚。18世纪美国、法国先后通过革命成功地独立建国或确定共和政体，并建立了以立法、行政、司法三权分立为特征的政治体制。我国民主革命先行者孙中山先生受西方三权分立制度的启发，借鉴中国古代的御史、科举等本土制度资源，提出了“立法、行政、司法、考试、监察”五权宪法的设想，特设监察权以察劾违法、纠举犯罪，从而尝试在新的时代条件下在立法、行政、司法等权力之外，赋予监察权以新的使命。
列宁在十月革命成功后提出了一套有别于西方三权分立的制度设计，即由检察机关通过监督法制统一来实现对政府的制约，同时检察机关也受到其他部门的监督和制约，从而最终实现保障人民权利和利益的目的。列宁指出，“检察长有权利和有义务做的只有一件事：注意使整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方差别，不受任何地方影响”，“检察长的责任是使任何地方政权机关的任何一项决定都不同法律抵触，所以检察长有义务仅仅从这一观点出发，对一切不合法律的决定提出异议……”
与西方的三权分立制度不同，我国作为社会主义国家实行的是议行合一的人民代表大会制度。各级人民代表大会及其常务委员会行使国家权力，政府、法院、检察院等其他国家机关处于从属的地位。我国宪法明确规定，检察机关是国家法律监督机关，这是构建我国行政检察监督制度的最高法律依据。
从路径选择上说，对行政权力的监督可以有多种方式，如人们常常提到的权力机关监督、行政机关内部层级监督、监察审计监督以及舆论监督等，但这些监督方式或仅关注于权力行使的某一环节，或信息不对称不得其门而入，或与监督对象之间不具备应有的独立性等原因，使得理论上的监督往往流于形式，难以真正落实。检察机关作为国家的专门法律监督机关，在对行政权力进行监督时具有其自身独特的优势。与人大的监督相比，检察机关的监督具有日常性、具体性和程序性；与行政层级监督和监察审计监督相比，检察机关的监督具有独立性、外部性和客观性；与舆论监督相比，检察机关的监督具有专业性、持续性和效果性。相比于其他监督途径，检察监督具有不可替代的独特优势。此外，通过引进检察监督来制约行政权力，还有助于把行政权的运行纳入法治的轨道，从而推进行政机关依法行政。
总之，由作为国家法律监督部门的检察机关来监督行政权力的行使，既能收到较好制约行政权力恣意和放纵的效果，同时又使检察机关的宪法定位得到了应有的落实和回归。因此，十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出：“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”。
三、行政检察监督制度的域外实践与历史镜鉴
17世纪以后，随着欧洲经济的发展和新兴社会力量的壮大，启蒙运动的思想影响不断扩大，分权制衡的理论也深入人心。在英国，随着政体的逐渐演变和调整，逐渐形成了以议会为中心的具有近现代特征的政治体制与实践。在英国的体制之下，检察长依照法律规定有权参与重大行政诉讼。凡是涉及公共权力和公共利益的诉讼并要颁布训诫令或者宣言的，凡为防止损害公共利益或约束公共机关不致发生违法行为的，经检察长许可后，可借检察长名义提起诉讼。对于一些涉及公益的行政案件，检察机关可以通过公益诉讼的方式进行监督。在美国，总检察长既领导联邦的检察官，同时又负责联邦的司法行政工作。美国总检察长享有执法监督权，监督有关执法机关和公职人员是否遵守法律。
在欧陆诸国，检察机关普遍承担了对警察侦查、法院审判、执行等诉讼活动的合法性的诉讼监督权。在大陆法系的典型国家如法国、德国、葡萄牙等国，检察机关还被赋予了对特定机关行为合法性予以监督的一般监督权。欧洲学界主流观点认为，检察机关在角色定位上，不仅是刑事诉讼中的控方当事人，代表公共利益追究犯罪，维护社会秩序，更应当赋予其保障法律平等和公正的期望。由于检察机关了解真实的法制状况，由其承担“法律守护人”的角色来维护法律的正确执行和实施最合适不过。以法国为例，根据法律，法国检察机关除了在刑事诉讼中的侦查监督权（启动侦查程序监督权、强制措施监督权以及直接调查权）、刑事执行监督权外，在民事、行政领域也享有广泛的监督权力。法国检察机关作为公共利益的代表者，不仅在诉讼领域担任守护者角色，而且在行政管理领域也承担着监督者的角色，其监管的对象主要包括司法辅助人员和特殊的公共机构。
苏联作为第一个社会主义国家，在十月革命胜利之后，根据革命导师列宁的理论，建立了本国的以法律监督为突出特征的检察制度。根据苏联法律，检察机关被赋予了一般监督权，其范围相当广泛，监督对象包括立法、执法、司法和守法领域的一切行为，对于公法和私法领域是否遵守法律可予以全方位的监督。在一般监督权之下，检察机关不仅可以对刑事犯罪、行政违法、民事违法等行使法律监督权，甚至还承担起党纪、政纪等纪律方面的监督职能。
1949年以后，中国在政治、经济、文化等各个领域全面实行“以苏为师”，苏联的检察制度成为我国构建新型检察体系的蓝本。作为苏联检察制度重要特色的一般监督权，也一度被我国全盘接受和仿效。1949年中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中央人民政府组织法》第28条规定，最高人民检察署对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律，负最高的检察责任。1954年《宪法》第81条规定：“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院，依照法律规定的范围行使检察权”。同年出台的《人民检察院组织法》对检察机关的行政检察监督作出了全面、系统的规定。然而，随着20世纪60年代以后政治运动的不断袭来，刚刚起步的法制建设陷于停滞，司法机关也受到严重冲击，行政检察监督实践也在事实上归于中断。
1978年以后，党和国家实行拨乱反正，法制建设又重新被提上议事日程，但由于当时的观念和认识问题，1979年颁布的《人民检察院组织法》完全取消了检察机关的一般监督权，将检察机关的职权主要限定在刑事诉讼领域。当时担任五届全国人大法案委员会主任的彭真同志在法律草案说明中解释说：“检察院对于国家机关和国家工作人员的监督，只限于违反刑法，需要追究刑事责任的案件。至于一般违反党纪、政纪并不触犯刑法的案件，概由党的纪律检查部门和政府机关去处理”。
随着社会的发展和法制建设的进步，1989年的《行政诉讼法》和1991年的《民事诉讼法》又赋予了检察机关在行政诉讼和民事诉讼领域的监督权，但行政检察监督虽然在实践中在一定范围和领域中不间断地进行着探索，在国家制度层面上一直没有得到真正的重视和有效的建立。
四、我国行政检察监督制度构想
从现阶段的法律规定及实践来看，我国检察机关对行政机关的监督主要有两种方式：一是检察机关通过查办职务犯罪，从而实现对行政机关及其工作人员的直接监督；一是检察机关通过对行政诉讼活动的监督，从而间接地实现规范行政行为的目的。正如习近平同志所说，“现在，检察机关对行政违法行为的监督，主要是依法查办行政机关工作人员涉嫌贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件，范围相对比较窄。而实际情况是，行政违法行为构成刑事犯罪的毕竟是少数，更多的是乱作为、不作为”。故对于一般违法行政行为的检察监督不应当缺位，对相关制度的构建应当尽快提上议事日程。当然，完全恢复20世纪一段时间内检察机关曾经被赋予的那种全面的、广泛的一般监督权，既无必要，在实际上也不具有太大的意义。
笔者认为，在我国加快建设社会主义法治国家的背景下，确立检察机关对行政权有限的一般监督权是具有强烈的现实政治意义和法律意义的。具体的制度设计，可以从抽象行政行为和具体行政行为两个方面来进行考虑。
（一）对抽象行政行为的检察监督
从理论上讲，检察机关对行政行为的监督可以而且应当包括所有的行政行为，不仅要监督具体的行政行为，抽象的行政行为也应包含在内。抽象行政行为是行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件。抽象行政行为对于行政机关施政履职来说本是必不可少的，但在我国的行政管理实践当中，行政机关，特别是一些地方行政机关，在制定规范性文件时存在的问题较多。如一些地方和部门乱发文件，随意设定许可、罚款、收费等项目；一些部门、地方受利益驱动，通过制定规范性文件抢权争利；各级规范性文件之间相互矛盾冲突，甚至与上位法存在矛盾抵触；等等。近些年来，行政机关规范性文件的混乱，影响了法制的权威和统一，损害了公民的合法权益，社会舆论反响强烈。
实际上，根据现行法律规定，对于抽象行政行为违法还是设置了相应的救济渠道的。根据现有制度，检察机关与行政机关、法院等其他主体一道，可以就抵触、违反上位法的抽象行政行为向有权机关提出审查的要求或者建议。但多年来在抽象行政行为违法或不规范的现象较为常见的情况下，上述有权提出审查要求或者建议的机关，鲜有行使该项权力的实践。在现有法律规定执行效果不彰，而抽象行政行为违法或不规范现象又较为常见的情况下，立法机关只能寻求新的途径。2014年11月《行政诉讼法》在修改时特别增加了第五十三条，即原告在诉讼中可以要求法院对行政行为所依据的规范性文件进行附带审查。
由相对专业的审判机关对规范性文件进行相应审查，是我国在立法思路上的一大进步，但对于遏制规范性文件的乱象来说，仍然远远不够。法院行使权力的方式具有被动性，只能对进入诉讼的个案所涉及到的规范性文件进行审查，而规范性文件的数量极为庞大，能进入诉讼的只是极少数，大量违法的规范性文件因未进入诉讼，就不可能成为审查的对象，因而也就很难得到纠正。与审判权不同，检察权作为一种程序性的监督权力，具有积极、主动的特点，故在对抽象行政行为进行司法监督的问题上，应该赋予检察机关更大的责任和权力。
在检察机关具体监督的方式和程序上，可以充分发挥检察建议的积极作用。检察建议是检察机关多年来在实践中运用较多且相对成熟的一种监督方式，也是检察机关履行法律监督职能的一种有效手段。在对抽象行政行为进行监督时，可先由相对应的检察机关根据程序向制定机关发出检察建议，指出其制定发布的规范性文件违法或不规范，要求其在收到检察建议之日起一个月内依法办理，并将办理情况及时予以书面回复。如果制定机关在收到检察建议后拒不对违法的规范性文件进行处理，或者不予回复的，检察机关可以启动下一步程序。检察机关可以向有权撤销或者变更该规范性文件的机关，提出对该文件进行审查的要求，后者应当及时进行审查并作出处理结果，并将结果及时回复提出审查要求的检察机关。为加强监督的效力和效果，检察机关发出的检察建议，应当同时抄送对规范性文件的制定机关负有内部层级监督职责的机关或者部门。
（二）对具体行政行为的检察监督
根据1989年《行政诉讼法》，大部分的具体行政行为都有可能进入诉讼而接受法院对其合法性（乃至于合理性）的审查，同时检察机关也有权对行政诉讼进行监督。随着经济社会发展和法制建设的进步，2014年11月立法机关又对《行政诉讼法》进行了修改，在扩大行政案件的受案范围的同时，也加强了检察机关的监督力度。这样，检察机关通过对具体个案的诉讼监督方式，在监督法院审判、执行活动的同时，也对行政机关的具体行政行为形成了一种间接的监督。
通过诉讼来实现对具体行政行为监督的设想很好，但就实际效果而言尚远远不够理想。受各种因素影响，我国行政诉讼实践一路走来极为不易，尤其是原告胜诉率极低。从近年来信访数量的不正常增长上来看，行政机关违法行使职权或者不作为还是比较常见的。因此，仅仅依赖于行政诉讼的方式来对具体行政行为进行审查和监督是不够的，应当进行制度设计上的创新，应通过法律明确赋予在职权属性和运行方式上更具有积极性的检察机关对行政机关具体执法行为进行监督的权力，使检察机关作为法律监督机关的角色定位真正得到落实和体现。
在对具体执法行为进行检察监督的阶段与环节上，应着重关注的是那些对公民、法人和其他社会组织的权利、义务或者国家和社会公共利益产生实际影响的行政行为，对于纯粹程序性的或者预备性、中间性、未实施终了的行政行为原则上不纳入检察监督的范围。在监督的标准上，可参照行政诉讼中司法审查的标准，即主要是对行政行为的合法性进行审查，同时兼顾其合理性。检察机关要对具体行政行为的主体、程序、内容是否合法、行政机关是否超越了职权或者违反了法定职责进行审查，最终对相关行政行为是否符合法律、法规作出评判。在合法性审查的基础上，检察机关还可根据比例原则、信赖保护原则、平等对待原则等，进一步对相关行政行为的合理性进行审查，以判断行政行为是否符合立法目的及一般的习惯和经验等。
在监督的具体方式上，可以采取检察建议、支持起诉和提起行政公益诉讼的方式进行监督。检察机关发现行政机关违法行使职权或者应当行使职权而不行使的，应当向其发出检察建议，督促其履行法定职责或者纠正违法行为。如果行政机关拒不纠正违法行政行为的，检察机关可以继续跟进监督。如果直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成渎职等职务犯罪的，检察机关可立案侦查，启动追究其刑事责任的程序。对于尚未构成犯罪的，如果有具体的受侵害人，检察机关可以支持合法权益被侵害的主体提起行政诉讼。如果因为行政机关违法行使职权或者不作为致使国家和社会公共利益被侵害的，检察机关还可以直接提起行政公益诉讼，要求撤销或者部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等。
(作者：杨学飞 江苏省人民检察院助理检察员。)
