梁溪区院课题组*
当前，随着检察机关提起公益诉讼的推进，公益诉讼无疑成为一个热点问题。2014年党的十八届四中全会明确提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度。2015年7月1日，十二届全国人大常委会第十五次会议作出《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，2015年7月 2 日，最高人民检察院发布《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》对试点工作作出全面部署，试点工作正式启动。2017年6月27日，十二届全国人大常委会第二十八次会议通过修改《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的决定，检察机关提起公益诉讼写入这两部法律，赋予检察机关提起民事公益诉讼、行政公益诉讼职责，为检察机关提起公益诉讼制度提供法律保障，至此，检察机关提起公益诉讼制度已经确立。
作为公益诉讼相配套的程序，诉前程序实践中存在的诸多问题开始凸显，诉前程序的重要性尚未引起足够的重视。从检察机关提起公益诉讼试点两年的工作实践看，截至2017年6月，检察机关共办理公益诉讼案件9053件，其中诉前程序7903件，诉前程序案件占案件总数的87.3%，提起诉讼案件1150件。诉前程序案件中，行政公益诉讼诉前程序案件7676件，民事公益诉讼诉前程序案件227件[①]。公益诉讼诉前程序呈现出独具特色的亮点，很多案件在诉前程序中就得到解决，诉前程序已成为有效的结案方式，诉前程序在整个公益诉讼中具有举足轻重的地位。因此，关于公益诉讼诉前程序的研究，具有重要的理论和实践意义。本文尝试梳理检察机关提起公益诉讼诉前程序中亟待解决的问题，以问题意识梳理、研究、解决实践中存在的问题，进而提出完善公益诉讼诉前程序的路径构想，为完善检察机关公益诉讼制度提供有价值的参考。
一、公益诉讼诉前程序理论探讨
（一）公益诉讼的概念
公益诉讼，广义来说就是指为了维护一般公共利益的诉讼。公益诉讼源于古罗马时期。古罗马将实体法律分为公法与私法两大类。程序法上，将诉讼相应分为“公诉”和“私诉”。“私诉”就是私人提起的诉讼，保护私人权益为主，称为私益诉讼；“公诉”就是有关国家利益的诉讼，保护公益为主，称为公益诉讼。但此时的公益诉讼主要是指刑事公益诉讼。“实践层面上的民事或行政公益诉讼一直到近代依然处于衰微或者睡眠状态。”[②]直到上个世纪五六十年代，公益法和公益诉讼的概念在美国开始广泛使用，逐渐覆盖整个西方社会，成立了众多的公益法律机构，为消费者、贫困者、女性、环境、未成年人、有色人种等社会公共利益提起诉讼。[③]检察机关对某些侵害公益的民事、行政违法行为享有公益诉讼权，已是当今世界比较通行的做法。
我国于2017年6月通过修改法律建立了公益诉讼制度。公益诉讼是指对损害国家和社会公共利益的违法行为，由法律规定的特定机关和组织向人民法院提起诉讼的制度。公益诉讼制度是以司法手段维护社会公共利益的重要法器，它包括民事公益诉讼和行政公益诉讼。检察机关是提起民事公益诉讼的特定机关之一，是提起行政公益诉讼唯一主体。检察机关提起公益诉讼，更具有法律专业和诉讼技能以及人财物等方面的优势，目的是充分发挥法律监督职能作用，督促法律规定的机关和有关组织积极行使公益诉讼权，纠正违法作为或者督促怠于履职的行政机关履行职责，维护宪法法律权威，维护国家利益和社会公共利益。
（二）诉前程序的概念
公益诉讼诉前程序，是指检察机关在向人民法院提起民事、行政公益诉讼前，必须履行的前置性程序，具有程序必经性和方式特定性[④]。诉前程序是作为向法院提起公益诉讼之前的程序而存在的，是检察机关提起公益诉讼前履行的告知、督促程序。在时间流程上，它先于诉讼，在法律逻辑上，它是提起公益诉讼的条件和基础。诉前程序，主要包括案件线索来源、受理、调查取证、审查、督促告知程序、诉前检察建议等环节。
对于民事公益诉讼的诉前程序，诉前程序重在鼓励和支持法律规定的机关和符合法律规定条件的有关组织提起诉讼,督促法律规定的机关履职、告知社会组织提起诉讼。检察机关需以检察建议的形式建议法律规定的机关提起民事诉讼，并在全国范围发行的媒体上公告，告知环保组织、消费者协会等有关组织提起民事公益诉讼。只有在没有适格主体提起诉讼，社会公共利益仍处于受侵害状态时，检察院才会提起民事公益诉讼。
对于行政公益诉讼的诉前程序，诉前程序重在通过检察建议的方式依法督促行政机关履职、纠正违法行政行为。检察机关制发诉前检察建议，督促行政机关履职，即应当向相关行政机关提出诉前检察建议，督促其依法履行职责，保护受损的国家利益和社会公共利益。
经过诉前程序，在没有法律规定的机关和组织或者法律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，检察机关可以提起诉讼。行政机关不依法履行职责的，检察机关依法提起公益诉讼。设置诉前程序的目的，是为了节约司法资源，发挥社会组织和行政机关的职能作用。
（三）民事诉前程序与行政诉前程序的区分
1.诉前程序在案件范围、案件管辖方面有所不同
民事公益诉讼诉前程序的案件范围包括：破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为。而行政公益诉讼诉前程序的案件范围是：生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的。行政公益诉讼的案件范围领域比民事公益诉讼的案件领域要广。民事公益诉讼诉前程序案件由市级人民检察院管辖，而行政公益诉讼诉前程序案件由基层人民检察院管辖。
2.诉前程序针对的对象不同
民事公益诉讼诉前程序针对的对象是法律规定的机关或有关组织。有关组织主要是环保组织和消费者协会。而行政公益诉讼诉前程序针对的是违法行使职权或者怠于履职的行政机关。
3诉前程序的内容不同
检察机关办理民事公益诉讼诉前程序中，以检察建议的形式依法建议法律规定的机关提起民事公益诉讼，并在全国范围发行的媒体上告知有关组织提起民事公益诉讼。而检察机关办理行政公益诉讼诉前程序中，其法定方式是制发诉前检察建议，内容是依法督促行政机关纠正违法行政行为、履行法定职责。
二、设置诉前程序的必要性
1.有助于发挥行政机关自我纠错、主动履职的能动性
公共利益受损一般都与行政机关未能履行职责相关。当前，行政机关针对侵害国家利益或社会公共利益的行为往往没有动力去履行法定职责，不履行职责、违法履行职责、履行职责不到位、履行职责不全面和履行职责不及时的情形时常可见。检察机关履行诉前程序，就是向行政机关制发检察建议，督促其履行职责，保护受损的国家利益和社会公共利益。与检察机关相比，行政机关在保护公共利益上具有政策性、专业性、主动性和及时性等特点，在公共利益的救济中也有自身的优势[⑤]。无论是民事公益诉讼领域，还是行政公益诉讼领域，在公益保护上，最有效的保护和救济都来自于行政机关，主要还是依赖于高效的行政执法。而诉前程序以检察建议的形式，督促行政机关履职，交由行政机关自我纠错，再次为行政机关发挥自身优势、救济受损的国家利益和社会公共利益提供了契机。
2.有助于补强社会组织的诉讼行为能力
在提起民事公益诉讼中，作为适格主体的社会组织在提起民事公益诉讼方面面临着取证难问题，加之经费支撑能力和专业水平等因素，使得其应对民事公益诉讼能力不足。因此，社会组织的诉讼行为能力亟待补强。而相关调查取证工作，是检察院履行诉前程序的必经环节，在这一环节中，在对行为人破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益或者有重大损害危险的基本事实已查清、基本证据已收集到位后，检察机关履行诉前程序公告告知程序，告知有关社会组织提起民事公益诉讼。因此，经过检察机关的诉前程序，社会组织提起诉讼的，可直接利用检察机关此前已收集到的证据来减轻自己搜集证据的压力，提高胜诉的可能性，补强了社会组织的诉讼行为能力。
3.节约司法资源的考虑
诉前程序的问题主要是出于节约司法资源，降低诉讼成本的考虑。公益诉讼诉前程序的目的在于，纠正行政机关的违法作为及不作为，激活社会组织参与公益诉讼的积极性，维护国家利益和社会公共利益，但是诉讼过程同样需要成本。因此，诉前程序给予了行政机关自我纠错的机会，在成本支出较少的情况下解决问题，可以大大地减少检察机关提起公益诉讼案件的数量，大幅度降低公益维护的经济成本和时间成本，有效的节约了司法资源。
4.检察权遵循谦抑原则的体现
司法被称为社会的最后一道防线，体现为司法性质的补充性和流程的最后性。检察权作为司法权的一种，就程序而言，检察机关提起公益诉讼系公益争议和救济的最后途径，检察机关既不能过多地介入行政权的行使，也不宜频繁的介入民事诉讼，更不能代替行政机关和社会组织作出决定。作为法律监督机关，检察机关本身在诉讼中具有比较优势，诉前程序的设置，表明检察机关提起公益诉讼是最后一道防线，检察院提起公益诉讼并非旨在鼓励和扩大检察权的运用，是遵循检察权谦抑原则的要求和体现。
三、公益诉讼诉前程序存在的问题
1.案件线索来源受限
发现线索是办理公益诉讼案件的源头和基础。当前，面临着公益诉讼案件线索少，发现线索难的问题。检察机关提起公益诉讼的前提，是必须及时掌握在相关领域，国家利益或者社会公共利益受到侵害的情况，并进一步获取行政机关违法行使职权或者不作为的信息，或者督促法律规定的机关或者组织提起诉讼等情况。而实践中，检察机关履行职责中的工作触点有限，对国家利益或者社会公共利益受到侵害情况、行政机关执法信息等信息掌握不全面，存在发现线索难的问题。因此，囿于公益诉讼案件的线索来源，是检察机关有效开展公益诉讼工作亟待解决的问题。
案件线索来源不畅。修改后的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》均明确规定案件来源于人民检察院在履行职责中发现[⑥]。最高人民检察院发布的相关文件中，也表述为：人民检察院履行职责中发现，履行职责包括履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责。从以上的相关法律及文件看，均强调案件线索需要在人民检察院履行职责中发现。明确案件线索的来源，限于“履行职责中发现”，表明是依职权行为，限于依职权监督，不包括依申请监督。这样的制度设计，束缚了公益诉讼的案件来源，制约了公益诉讼工作的规模效应，将大量的案件线索阻挡在公益诉讼外，显然已经不能满足公益诉讼的发展需要。
2.调查取证难度大
公益诉讼实践中，无论是民事公益诉讼还是行政公益诉讼，目前都存在着调查取证困难的情况。随着国家监察体制改革的推进，检察机关的职务犯罪侦查部门剥离后，调查取证难度将会进一步加大。从法律层面看，尽管全国人大已经通过修改法律，授予检察机关开展公益诉讼工作，但对于检察机关如何调查取证，没有进行授权，制度层面上也缺乏相应的保障，当事人、有关机关不配合调查取证的情况时有发生，又没有强制性手段予以保障，目前还没有更多的解决办法，使得调查取证难度加大。从现实层面看，检察机关对公益诉讼领域的有关业务内容均不熟悉，调查取证的专业性有待提高，调查取证还需要行政执行机关予以配合。视听资料、电子证据自行调取存在困难，存在大量的鉴定、评估、审计等工作，遇到类似的专门性问题，需要相关部门和机构予以配合，进行委托鉴定、评估、审计，咨询相关专业人士，均，上述事宜仍然需要畅通渠道，方便调查取证。
3.检察建议形式化，监督能力不足
跟踪监督，跟进调查需要进一步加强。检察机关制发检察建议后，对行政机关后续的跟踪监督，跟进调查不重视。对于行政机关表面应付、整改不彻底、不依法履职、不及时纠正违法的，没有有效的跟踪监督，跟进调查，及时督促，导致检察建议流于形式。在跟踪监督行政机关履职上有畏难情绪，严重影响了诉前程序的效果。加上久拖不决的诉前程序已经满足不了人民群众对保护国家利益和社会公共利益实时性的期待。
4.配套机制不健全
沟通协调机制不畅。检察机关与行政机关由于属于不同的系统，平时工作接触和联系较少，沟通渠道不畅通，容易产生不理解、不配合甚至分歧。与社会组织之间的联系较少。公告的形式告知对象是环保组织和消费者协会，但检察机关缺乏与上述社会组织的沟通联系，影响了诉前程序的成效。行政法中有关行政程序的规定并不完备，行政公益诉讼面临的历史遗留问题多，也给开展诉前程序工作造成了一定的困难。
四、完善公益诉讼诉前程序的路径构想
1.拓宽案件来源
面对公益诉讼案件线索少，发现线索难的困境，应扩大公益诉讼案件的来源渠道。检察机关提起公益诉讼是履行法律监督职责的职权行为，遵循检察机关的职能特点和职权运行规律。对于案件来源线索方面，不能仅仅限于以职权监督。案件来源的限制性规定，与公益诉讼实践不适应。存在着案件线索来源转化的问题，比如，检察机关在履行职责外发现的线索，需要案件受理上费尽心思，转化成控申部门受理，再由控申部门移送给民行部门，以致产生很多不必要的工作和麻烦。因此，对于案件来源，应明确依申请监督，即可以对自然人、法人或者其他组织的申请监督、控告举报启动依申请监督。
随着公益诉讼的开展，对于案件来源既授权又限制的立法，即限制检察机关主动摸排线索的模式，已经不适宜公益诉讼工作的开展，必须转变观念，加大公益诉讼宣传，紧紧围绕人民群众关心的突出问题，拓宽案源线索来源，强化对线索的排查、评估和管理。检察机关要组建像侦查刑事案件那样的“侦查”队伍，广泛收集线索，积极作为，使一个又一个潜在的公益受损案件得以“破案”[⑦]，以办案化的模式开展公益诉讼工作。检察机关不能固守自身的小天地，更不能画地为牢，应加大公益诉讼线索排查力度，以一定数量的公益诉讼案件为支撑，做大做强法律监督的大天地。
2.明确调查取证，破解调查取证阻力
检察机关开展公益诉讼工作的调查取证权，需要在法律层面予以明确，建议在《民事诉讼法》、《行政诉讼法》或者《人民检察院组织法》中予以明确规定，并建立配套制度予以保障调查取证权。一是建立完善与调查取证权相关的配套机制，例如，明确行政机关诉前程序中的法定义务，按照检察机关的要求接受调查询问，及时向检察机关提供卷宗材料。二是引入调查环节见证人制度，强化证据证明力。三是整合资源，充分利用检察机关自身的司法警察资源，必要时司法警察参与调查取证。四是加强与第三方单位的沟通联系，完善鉴定评估制度，制定鉴定评估工作流程，建立鉴定评估单位的资源库、专家库，以供遇到鉴定、评估、审计等调查工作时，能及时委托取证。借助更专业的机构和单位以及相关专业领域的专家的力量，强化调查取证能力。
3.完善检察建议内容，注重跟踪监督
建立检察建议说理制度，提高检察建议的质量。检察建议内容应阐明案件事实及法律依据，证据分析透彻，就事实和法律进行说理论证，内容明确，措施需具有针对性。应避免检察建议过于僵化，代替行政机关作出决定。由于检察建议的“建议”属性，落实与效果才是其价值的体现，最终的目的是为了弥补受损的国家利益和社会公共利益。为了避免沦为“走形式”的一纸空文，制发检察建议之后，更需要采取多种形式跟踪督促落实，确保整改落实到位，获得实效。对行政机关是否已履职的判断，而不是仅仅关注行政机关的回复。更要对检察建议的落实情况进行监督跟踪，不能一发了之，检察机关应对“行政机关是否履职”进行及时跟踪监督和判定。诉前程序的设置，使检察建议具有了赋予行政机关一定作为义务的法律效果。行政机关履行职责应当是实质性的，仅仅作了形式上的书面回复，实际未作履行，应认定为未履职。如果行政机关采取措施全然为了免于被诉而实施的应付之举，没什么实质性履行职责的话，应认定为未履职。经过诉前程序，行政机关未履职的，又无其他适格主体提起诉讼的，检察机关依法提起公益诉讼。
此外，为增强检察监督的透明度，应推行检察建议文书公开制度。即除了涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，其他的检察建议均应在人民检察院法律文书公开网上公开，接受社会监督。检察建议法律文书公开，无形中会给行政机关一定的压力，促使行政机关依法履职，有利于诉前程序目的的实现。
4.完善诉前程序配套机制
任何一项工作要取得实效，关键要靠制度保证。离开了制度，既不能发挥整体效应，也达不到法律监督的实际效果。完善配套机制建设是推进公益诉讼诉前程序工作的关键。
（1）加强检察机关内部协作配合机制建设。一方面，抓好案件来源环节，民行检察部门与侦监、公诉、预防、控申等相关部门应加强联动，建立案件线索、处理结果的信息共享、协作配合机制；另一方面，抓好案件办理环节，既通过履行公益诉讼诉前程序国家利益和社会公共利益，又通过职务犯罪侦查查处相关人员渎职行为，增强检察监督的刚性[⑧]。
（2）建立完善与行政机关、社会组织的协作配合机制。一方面，完善与行政机关的衔接配合机制。借助行政执法与刑事司法衔接平台，并建立完善民事行政检察工作与行政执法的衔接配合机制。加强与行政机关的沟通交流，加强协作配合，协同推进工作对接，建立与政府法制部门的日常联系制度，保证工作信息渠道畅通。如建立行政执法工作微信群、QQ群。检察机关联合政府法制部门定期开展行政执法检查专项活动，对各行政机关行政执法行为开展检查活动。对行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政强制执行等行政执法行为定期开展行政执法案件检查，重点就生态环境保护、国土资源、国有财产保护、食品药品安全、等人民群众最关心、反映问题最集中的行政执法领域开展行政执法检查。通过行政执法检查，深入了解行政执法的具体状况，把握行政执法尺度、掌握行政执法真实情况，为检察机关开展公益诉讼工作提供基础支撑。公益诉讼工作反映的行政执法情况纳入行政机关的绩效考核，强化诉前程序刚性。另一方面，加强与社会组织之间的沟通联系。当前，在我国提起民事公益诉讼的适格主体是环保组织和消费者协会[⑨]。检察机关应加强与相关社会组织的沟通联系，强化公告对象的针对性，提升公告的效果。
（3）建立“行为保全”，可以发禁止令。检察机关经审查发现，在情况紧急并且不立即提起公益诉讼将会使国家利益和社会公共利益遭受的损害在扩大、难以弥补等情况下，检察机关可以申请“行为保全”、“先于执行”，要求立即停止侵害，制发禁止令等措施。
（4）重大疑难案件听证制度。探索建立诉前程序的听证制度，利用公开和外部力量的参与，既可以督促行政机关正确认识职责履行情况、主动纠错，又可以提升社会对诉前检察建议的认同度。
五、结语
新的历史条件下我国已建立检察机关提起公益诉讼制度。而随着监察体制的改革深入推进，反贪、反渎、职务犯罪预防等工作未来一段时间内将划转给监察委员会，监察体制改革对检察权的冲击，将给检察机关带来深远的影响。面临着多项改革任务叠加的局面，这必将推动检察机关自身的革新和完善，准确理解和把握我国检察机关推行公益诉讼的重要时代意义。检察机关必须走出刑事司法机关的小天地，回归宪法规定的法律监督机关的大舞台。公益诉讼与国家利益、社会公共利益休戚相关，公益诉讼工作将越来越受到全社会的关注，期待着给予检察机关更多的放权，而不是限制，检察机关也不应画地为牢，应主动发挥其职能优势，公益保护上作出更大作为，有所为，才能有作为、有地位，进而做强做大检察监督，才能更好的坚守、履行宪法赋予的法律监督职责。
[①] 徐日丹：《试点两年检察机关办理公益诉讼案件9053件》，《检察日报》2017年7月1日第2版。
[②] 蒋集跃、梁玉超：《公益诉讼:制度、话语及实践》，《学海》2004年第4期，第13页。
[③] 徐卉：《公益法与公益诉讼》，法律出版社2009年版，第54页。
[④] 刘辉：《检察机关提起公益诉讼诉前程序研究》，载《中国检察官》，2017年第2期。
[⑤] 胡卫列、迟晓燕：《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》，《国家检察官学院学报》2017年第2期。
[⑥] 《民事诉讼法》第五十五条第二款规定：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”《行政诉讼法》第二十五条第四款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”
[⑦] 汤维建：《处理好四对关系，深入推进公益诉讼》，《检察日报》2017年4月10日第3版。
[⑧] 张旻：《五方面完善检察机关提起公益诉讼程序机制》，《检察日报》2017年6月5日第3版。
[⑨] 根据《中华人民共和国环境保护法》第五十八条的规定，环保组织是指依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记、专门从事环境保护公益活动且连续五年以上且无违法记录的社会组织。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十七条的规定，消费者协会是指中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会。
