一、基本案情

2018年5月11日，犯罪嫌疑人胡某某伙同邓某某（均为吸毒人员），由邓某某驾驶其黑色丰田牌汽车至苏州市姑苏区和泰家园小区附近，胡某某出资以5400元的价格向陆某（另案处理）购买“冰毒”1袋，后驾车运输购买的毒品至张家港市杨舍镇湖东花苑时被当场查获。经称重，查获的“冰毒”净重11.73 克。经鉴定，查获的“冰毒”未检出甲基苯丙胺成分，实际为明矾。

二、争议问题

主要争议点在于犯罪嫌疑人胡某某、邓某某的行为是否构成犯罪。

三、问题分析

（一）第一种意见认为，犯罪嫌疑人胡某某、邓某某的行为构成运输毒品罪（未遂）。具体理由如下：胡某某、邓某某在不知真相的情况下将假“冰毒”运输至张家港市时仍认为是真冰毒，且数量达到11.73克，达到了数量较大的标准。根据最高人民法院1994年12月20日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释第17条规定：对以假毒品进行犯罪的，明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。因此，对犯罪嫌疑人应当认定运输毒品罪（未遂）。

（二）第二种意见认为，犯罪嫌疑人邓某某、胡某某不构成犯罪。具体理由如下：犯罪嫌疑人邓某某、胡某某运输的假毒品并不具有社会危害性，未侵害刑法所保护的法益，应认定犯罪嫌疑人不构成犯罪。

（三）笔者同意第二种意见，嫌疑人不构成犯罪。原因如下：

1.从刑法对“毒品”的定义来看，根据刑法第三百五十七条的规定，刑法上所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。这里的毒品指的应该是事实上毒品，而并非假毒品。因此，如果将运输假毒品的行为也定性为运输毒品罪的话，就会有违罪刑法定的基本原则。

2.从罪责刑相适应的角度来看，仅以主观上是否明知是假毒品作为界定行为性质的依据，会导致罪责刑失衡。本案中，上家陆某明知是假毒品而予以出售的行为，根据司法解释的规定应当认定为诈骗行为，但因诈骗金额仅为5400元，未达到诈骗罪最低6000元的追诉标准，因此陆某不构成犯罪。在这种情况下，如果对运输假毒品的下家一定要以运输毒品罪来定罪处罚的话，则明显失衡。因为从客观行为上来看，无论是上家的贩卖行为还是下家的运输行为，行为的对象都是同一宗假毒品，那么为何上家可以无罪，而下家反而要受到刑事处罚呢？

3.我国传统刑法理论认为，所有的不能犯都是未遂犯，但只有迷信犯不作为犯罪处理。事实上，无论是基于愚昧无知还是认识错误，本质上都是采取了不可能侵犯法益的方法，但传统理论却无法解释为什么愚昧无知的迷信犯可以不处罚，但认识错误却要以未遂犯来定罪处罚。传统理论仅根据行为人主观认识内容来判断有无法益侵害的危险，而忽视了客观行为本身有无侵害法益的危险，这无疑会不当扩大刑法打击的范围。本案中，行为人将假毒品当作毒品买进并运输的行为，固然体现出一定的主观恶性和人身危险性，但在刑法客观主义立场看来，这只是内心的“恶”，没有转化为现实的行为的“恶”，如果这也要定罪，则无异于“论心定罪”，与“法律不惩罚思想犯”的刑法基本理念相悖。

最后，现代刑法理念认为，犯罪的本质在于其法益的侵害性。刑法设立毒品犯罪所要保护的法益是社会公共管理秩序和社会公众的人身健康权利，但是本案中所谓的“冰毒”其实是由“明矾”冒充的，作为假毒品的“明矾”基于其自身的自然属性，决定了其不可能对社会公共管理秩序和社会公众的人身健康权利造成类似于毒品那样的威胁或者损害。参照《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，对于持“假枪”抢劫的并不属于刑法意义上的“持枪抢劫”，不能作为抢劫罪的加重情节予以处罚。该条规定也同样蕴含了刑法客观主义理论的基本立场，即假枪在客观上不会造成法益侵害的可能性，因而不予评价。该条规定对于运输假毒品不应构成运输毒品罪具有重要的借鉴意义。

张明楷教授认为，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，不以犯罪论处。基于此，笔者认为本案犯罪嫌疑人运输假毒品的行为不构成犯罪。

四、处理结果

苏州市张家港市检察院以犯罪嫌疑人胡某某伙同邓某某运输的“冰毒”未检出甲基苯丙胺成分，实际为明矾的事实，不构成犯罪，决定不予起诉。（苏州市张家港市院  李站阳）