汤巧茹*

　　随着检察机关公益诉讼试点工作的结束以及在全国的全面铺开，对检察机关在民事公益诉讼过程中如何运用调查核实权，如何立法和完善，以更好地指导公益诉讼实践，需求越来越迫切。尤其是检察机关开展公益诉讼是具有中国特有的，且采取的是试点总结经验、顶层设计、制度保障、全面铺开这一实现路径，目前仅是作了一个泛泛规定，没有从细节上予以明确，导致检察机关在如何把握调查核实权的范围、程序等方面存在诸多困难，这对后期法庭举证和胜诉大为不利。故有必要对调查核实权的予以明确细化和规定，以期对在实践中开展公益诉讼工作能有所助益。

　　一、检察机关公益诉讼调查核实权的相关法律规定

　　一直以来，对检察机关在民事行政检察监督过程中如何运用调查核实权，并没有明确具体的规定，即使在2013年民事诉讼法第二百一十条规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。但在修改后的行政诉讼法中并没有对相关方面进行规定。一直到2013年制定出台的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》，在其中第五十条规定，人民检察院审查案件，应当听取当事人意见，必要时可以听证或者调查核实有关情况；第五十一条规定，人民检察院审查案件，可以依照有关规定调阅人民法院的卷宗。通过拷贝电子卷、查阅、复制、摘录等方式能够满足办案需要的，可以不调阅诉讼卷宗。另外第六十五条至七十三条对调查核实权的适用条件、调查措施及程序方法等做了细化规定。在2016年制定出台的《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》第十三条规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，有下列情形之一的，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况：一）判决、裁定、调解书可能存在法律规定需要监督的情形，仅

　　通过阅卷及审查现有材料难以认定的；（二）审判人员可能存在违法行为的；（三）人民法院执行活动可能存在违法情形的；四）其他需要调查核实的情形。人民检察院不得为证明行政行为的合法性调取行政机关作出行政行为时未收集的证据。人民检察院通过阅卷以及调查核实难以认定有关事实的，可以向相关审判、执行人员了解有关情况，听取意见。

　　自公益诉讼试点工作开展以来，《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第六条规定，人民检察院可以采取以下方式调查核实污染环境、侵害众多消费者合法权益等违法行为、损害后果涉及的相关证据及有关情况：(一)调阅、复制有关行政执法卷宗材料；(二)询问违法行为人、证人等；(三)收集书证、物证、视听资料等证据；(四)咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见；(五)委托鉴定、评估、审计；(六)勘验物证、现场；(七)其他必要的调查方式。调查核实不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施。人民检察院调查核实有关情况，行政机关及其他有关单位和个人应当配合。第三十三条规定，人民检察院可以采取以下方式调查核实有关行政机关违法行使职权或者不作为的相关证据及有关情况：(一)调阅、复制行政执法卷宗材料；(二)询问行政机关相关人员以及行政相对人、利害关系人、证人等：(三)收集书证、物证、视听资料等证据；(四)咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见；(五)委托鉴定、评估、审计；(六)勘验物证、现场；(七)其他必要的调查方式。调查核实不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施。人民检察院调查核实有关情况，行政机关及其他有关单位和个人应当配合。

　　除此之外，也有一些零散的规定，但实践运用过程中仍然不够具体、明确，较为模糊。

　　二、公益诉讼过程中检察机关调查核实存在的问题

　　根据我国学者主流观点认为：“调查收集证据是指执法机关和律师为了证明特定的案件事实，按照法律规定的范围和程序，收集证据材料的法律活动”。①根据这一主张，检察机关之所以提起行政公益诉讼，就是为了保护国家利益和社会公共利益免遭不法侵害，而调查核实权是完成这一职责的重要手段。检察机关只有享有调查核实权，才能比个人、甚至是有关组织更容易克服诉讼中的技术性障碍，容易获得胜诉，从而有利于社会公共利益的司法保护。但是从上述规定可见，民事公益诉讼与行政公益诉讼调查核实权虽然在法律上分别规定，但是区别不大，都较为抽象笼统，在实践运用过程中较难把握和界定，运用过程中存在诸多问题。

　　1.无明确专门立法规定。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第六条规定赋予检察机关可以对污染环境、食品药品安全领域侵害消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,采取调阅、复制有关行政执法卷宗等七种方式调查核实的权力；第三十三条赋予检察机关对行政机关违法行使职权或者不作为进行调查核实的权力，调查方式同样是七种。除此之外，检察机关开展公益诉讼工作是我国特有的，并无可借鉴的样本，而我国公益诉讼开展采取的是试点总结经验、顶层设计、制度保障、全面铺开这一实现路径，诸多因素导致调查核实权的具体内容难以界定，给当下公益诉讼工作的开展造成了一定的困扰和影响。

　　2.工作程序不明确。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》仅规定，检察机关调查核实有关情况，行政机关及其他有关单位和个人应当配合。但是对于不予配合的情形，并未提供救济性保障措施，这样的规定缺乏刚性。而公益诉讼过程中，往往在利益博弈比较尖锐的公益诉讼中，检察机关难以通过介绍信、检察建议的方式有效破解行政机关、金融机构、企业等单位和个人不予配合的难题，试点实践也证明了这一点。程序性保障措施缺乏，导致调查核实权不具有刚性法律强制力，加之被调查人、单位的不配合，使得调查核实有时候举步维艰。

　　3.专业人员在一定程度上缺乏。因为公益诉讼属于民事行政检察监督部门新生事物，在实践中，因为开展公益诉讼而增加专门人员的实例也并不多，而在传统民事行政检察监督过程中，并没有过多的立法对调查核实进行规定，仅在2013年民事诉讼法第二百一十条规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。其他的均少量分布于司法解释中，对检察机关适用的规定比较详细具体的，如《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第五十条、五十一条和第六十五至第七十三条，还有《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》，因此在实践中，民事行政检察部门调查核实多采用电话通知当事人前来谈话、查询银行账户以及调阅法院诉讼卷宗等方式进行。公益诉讼案件所需证据专业性强、涉及面广，且需要出庭举证，承担败诉风险，涉及权利义务更为广泛，对需要调查核实的证据的数量和质量也提出了更高的要求。这与当下民行检察人员不适应公益诉讼证据广泛性、专业性等要求相冲突，实际调查核实工作存在诸多困难，调查核实获取证据的难度较大。当前，民行检察队伍人员少，员额检察官数量也少，业务能力尚不能完全适应调查核实需要，相关工作开展难度非常大。

　　4.调查核实手段单一。在基层民事行政检察工作中，传统调查核实手段比较简单，主要是通过调阅、复制相关行政执法卷宗、询问相关人员进行等。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》虽然赋予了勘验物证、现场和咨询专业人员、相关部门或者行业协会等调查核实手段，但以前一般很少采取勘验、委托鉴定、评估、审计和收集书证、物证、视听资料等方式，运用不熟练，缺乏经验且未具体规定鉴定、评估机构等，在实践运用过程中，调查手段仍然形式比难单一，难以充分发挥调查核实权的作用，需要予以进一步细化明确。

　　三、完善公益诉讼调查核实程序和机制路径

　　检察机关在接受一般民众、法人或社会组织的举报或检举之后，必须要提供公共利益受侵犯的事实及其与行政机关的乱作为或不作为之间关系，核实污染环境、侵害众多消费者合法权益等违法行为、损害后果涉及的相关证据及有关情况，这就需要检察机关在法定的期限内予以调查。对此，可以参照刑事诉讼与民事抗诉制度的规定，赋予检察机关以调查权，因为行政公益诉讼涉及公共利益，且损害严重，需要大量的调查取证，对取证能力要求也高。只是，检察机关在调查取证之时，仍需坚持客观的、中立的立场，既调查对行政机关不利的证据，也调查对行政机关有利的证据，以为下一阶段的审查起诉做好准备，以免因取证不全面、不客观等导致的误判。①具体来说，应在坚持依法规范、客观全面和稳妥慎重原则。

　　正如环境保护部南京环境科学研究所鞠昌华认为，检察官会见投诉人、可能的被告以及其他利害关系人或知情人并收集证据，调查中有权要求有关私人或公共机构提供相关信息资料和文件。环保行政主管部门也应积极配合相关民事调查，确保调查工作的顺利开展。②检察机关在行政公益诉讼中所享有的调查取证权不同于刑事诉讼，故而其不应在调查取证过程中固守旧有思维，滥用其在刑事侦查中使用的侦查措施和手段。为了最大限度地避免检察机关滥用权力，应在办案过程中加大对民事行政检察部门在办理行政公益诉讼案件过程中的权力行使的监督问责力度，严格落实关于“调查核实不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施”的规定。③

　　据此，笔者认为，应遵循以下原则:(1)依法规范原则。民事、行政公益诉讼的证明标准应高于普通的民事、行政诉讼，因此对于证据的搜集、固定也应从严把握，做到取证形式和证据内容合法。比如，对某份执法档案的调取，一定要让提供人签名并由单位盖章，注明调取时间、证据页数、与原件一致等要素。(2)客观全面原则。要把能够认定案件事实的所有证据材料尽可能地搜集固定到位，因为有的关键证据如果调取不全会直接影响整个案件事实的认定。比如，在办理案件过程中，由于被诉机关档案资料管理混乱，对其执法档案的调取要向其讲明利害关系，帮助其一起梳理搜集档案材料。另外对于一些专业证据的调取，可积极吸纳社会力量，提高取证能力，为案件庭审做好准备，如邀请相关方面专家作为案件咨询人，协助调查取证。（3)稳妥慎重原则。检察机关提起公益诉讼，关注的是社会公共利益，但有时会忽视单个个体的特殊利益诉求，建议大家在调查取证时，要注意维护涉案单位正常的工作生产秩序。比如，到作为被告的行政机关单位和相关企事业单位取证，尽量不着检察制服、不用警车，最大限度地减少对其负面影响。①

　　综上，笔者认为，检察机关在开展公益诉讼工作过程中，应从如下方面完善调查核实权的运用。

　　（一）从立法上对调查核实权进一步规制。

　　1.健全法律。关于调查核实权，仅《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》进行了笼统的规定，目前试点工作已经结束，应该在总结试点调查经验基础上，在制定出台专门立法上有所着力。因为公益诉讼不同于一般的民事、行政诉讼，盖然性规则标准是适用于民事、行政案件的最低限度的证明要求，而公益诉讼涉及众多复杂敏感领域，应秉承严格审慎的态度来看待和推进这项工作，公益诉讼人的证明责任应高于一般民事、行政诉讼的原告证明责任，其提供的证据证明相对真实确定性应更高，且是绝对优势证据。而这些绝对优势证据的取得是必然需要专门立法作为支撑的，以平衡调查核实与举证责任。

　　2.明确工作程序。检察机关在公益诉讼过程中行使调查核实权时可以参照民事诉讼法、行政诉讼法的相关规定，检察机关在公益诉讼中应该进一步细化调查核实办法，围绕起诉、违法行为、损害后果、因果关系涉及的相关证据和案情进行调查核实，使调查核实办法具有可操作性。必要时可实行同步录音录像。为防止滥用调查核实权影响相对主体权利，应该考虑在勘验物证、现场、询问违法行为人、证人等情形时，实行同步录音录像，客观真实地记录调查核实的活动。另外，检察机关作为专门的法律监督者，认为具有提起公益诉讼的必要，需要进行调查核实工作的，应及时启动相关调查核实程序。同时，与相关部门建立外部协作机制。负有环境监管职责的环保等部门在专业技术、设备等方面具有优势，是保护环境公共利益的主要力量。检察机关可以重点完善与环保、国土、林业、渔业等部门的协作配合机制，以联席会议、会签文件、案件双向咨询、协助调查等方式加强沟通协调，建立健全信息共享、案情通报、案件移送制度。另外，关于评估、委托鉴定等也应一并进行细化规定。

　　（二）健全调查核实权的保障机制。

　　1.加强民事行政检察人员配备，补充人员。各级检察机关都应当提高对民事行政检察工作的重视程度，将民事行政检察工作作为检察工作新的着力点，公益诉讼属于新增业务，工作难度和强度都较大，要为民行检察部门配齐、配强人员，尤其是专门技术类人才。基层检察院更要加强人员配备。

　　2.加强对民行检察人员专业培训。由于环境保护、国土资源等领域专业性强，各级检察机关在开展公益诉讼过程中，要注重加强对上述领域专业知识的学习，通过邀请专门执法人员、相关专家授课、实地调研等多种方式，提升民行检察人员知识储备。

　　3.尝试建立专家库。可以探索由市级检察院统一聘请环境保护、国土资源监管、财会、审计、食品药品安全监管等方面的专业人员，建立专家库，帮助检察机关解决专业难题，具备条件的县区检察院也可以成立专家人员库，为开展公益诉讼提供专业支持。

　　结语

　　总之，公益诉讼工作已经在全国全面铺开，当下检察机关如何运用好调查核实权，无论是在出庭应诉过程中保证胜诉率，还是在保护社会公益方面，都有着举足轻重的作用，因而，为了保证检察机关进一步运用好调查核实权，既不越权，也不畏首畏尾，探索和总结调查核实权在实践中存在的问题，寻求完善调查核实权路径和机制刻不容缓。

　　① 江伟:《证据法学》，法律出版社1999年版，第243页。

　　① 姜涛：《检察机关提起行政公益诉讼制度:一个中国问题的思考》，载《政法论坛》2015年06期。

　　② 鞠昌华：《构建检察机关公益诉讼的司法程序链》，载《中国环境报》2016年9月8日。

　　③ 薛志远：《行政公益诉讼的制度建构和完善建议》，载《行政与法》2016年第9期。

　　① 赵亮：《检察机关提起公益诉讼调查取证实证分析》， 载《中国检察官》2015年第10期。