孙勇
刑事证据是刑事诉讼的核心和灵魂，而刑事证据的审查运用又是其中最重要组成部分。从证据审查标准到证据运用规则，从用什么样的证据到如何使用，我国刑事证据审查运用尚无一个较为完善的体系。从立法上看，随着新刑诉法和相关司法解释的出台，非法证据排除规则初步建立，但事实清楚、证据确实充分的证明标准和运用证据证明待证事实的证明方法仍仅有相对原则规定。从理论上看，当前的理论界虽然已就相关问题展开了一些讨论，但关注证据运用的理论成果较少，关注刑事公诉领域证据审查运用的成果尤其少。公诉是连接侦查和审判的中间环节，同时又是审前程序的主导，承担着对侦查证据审查和运用合法证据证明的诉讼职责，在诉讼进程中承前启后，在诉讼角色中又具有独特的监督地位。公诉人审查运用证据涉及引导侦查、非法证据排除、证明标准、举证质证等各方面，但从办案实务操作层面看，公诉人在证据审查运用方面还有两个实务问题不容忽视，一是如何拓宽取证思路，多方面，多形式获取证据；二是如何综合运用证据，多层次，多角度解释证据，证明待证事实。
一、围绕犯罪构成拓宽取证思路
有学者指出：“以证据认定事实的过程本身就是特定社会认知背景下的历史认识，其自身包含了无可避免的可错性；为了降低这种可错性，以法律来规范认识活动，并赋予裁判以正当性是一条可行之路”。犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为，它首先表现为一种社会现实。笔者认为，从事实层面看，犯罪事实一般都可分为生活事实、证据事实、案件事实和法律事实。案发后，首先暴露的是案件结果，为了锁定嫌疑人，侦查人员需要运用大量的生活经验和行为逻辑去推断合理的生活事实，进而回溯案发过程，逐步查证。因此在此意义上，每一个侦查人员都无法避免甚至是确有必要 “先入为主”。随着证据的逐步发现，每一份证据特别是直接证据所证明的事实渐渐清晰，但证据事实不等同于案件事实，案件事实应是综合所有证据，结合侦办人员经验、逻辑和法律知识背景而形成的对案件的总体认知，而只有在庭审中经由控辩双方质证，确认了证据能力和证明力的证据，审判者最终才会据以形成相关法律事实（既包括实体事实又包括程序事实、既包括定罪事实还包括量刑事实）的认定。可见不同层面的事实对证据的要求截然不同，公诉审查刑事证据应立足确实可靠的证据事实，努力形成高质量的案件事实。认定事实，证据为基，公诉实践中对证据收集合法性的指引较多，对拓宽取证思路，多方面、多形式获取证据的探索较少。一方面可能是因为公诉人过于拘泥居中审查的自我定位，忽视对侦查的引导和补充，另一方面也和部分年轻公诉人社会经验不足，对侦查活动规律认识不深有关。
（一）取证指引和非法证据排除
从刑诉法和司法解释对非法证据排除规则的规定来看 ,非法证据排除规则是禁止性规范 ,内容主要包括方法禁止和证据禁止 ,即重心在“排除”上。而刑事证据取证指引应当规定从哪些方面收集证据，如何收集证据,是取证的指南。《公安机关办理刑事案件程序规定》虽对取证的程序和规范有涉及，但由于对“具体应当如何做”没有详细规定,侦查人员没有可遵循的具体的操作规范 ,收集活动仍然处于“个案个情况，个罪个不同”状态。 即使不会出现非法证据排除规则所规定的后果 ,也难以保证所收集证据的证据能力和证明力能够满足后续司法环节的需要。笔者多年前承办某涉税案件时，侦查人员在卷宗书证部分放入涉案企业几乎全部账册，笔者结合其他证据反复查阅半个多月，始终不得其要，无奈请教侦查人员询问证明目的，结果侦查人员告知无它，因涉案企业曾试图烧毁账目，故装入卷宗备查。事例虽不具有代表性，但也可看出无目标无方向取证所获证据即使在合法性上不存问题，但在证明力上却乏善可陈，白白浪费司法资源。“理论界多将研究集中于证据运用特别是审判运用的规则上 ,显然是忽视了侦查在我国刑事诉讼中诉讼发起者的地位 ,偏离了诉讼实践。”故笔者建议证据运用规则固然重要,但对刑事证据规则这一系统的研究应当全面,不可有所偏废。应当结合侦查实际,对刑事证据取证指引也给予足够关注,保证刑事证据规则研究的全面、系统和协调发展。
（二）犯罪构成是公诉取证的核心指引
犯罪构成是犯罪成立的核心要件，认定犯罪以充足证据证明嫌疑人行为符合特定的犯罪构成要件为前提。以审判为中心的司法改革要求证据收集、固定、审查和运用都服务于法庭审判的需要。因此，笔者认为，对侦查取证的指引也应该围绕可能涉及犯罪的构成要件展开。无论是引导侦查还是自行补充侦查，公诉人应遵循证明移诉事实所需证据——还欠缺哪些证据——可能在哪里获取这些证据——如何获取证据的思维链条来全面思考证据补充完善的可能和路径。当然，围绕犯罪构成补充完善证据并不意味着犯罪事实只能证成不能证否，也不意味着收集证据只关注犯罪构成而不关注量刑和其他证据，更不意味着讯问取证时不按照事件发展顺序而直接发问构成要件事实。正如起诉书表述案件事实的结构，“明线”一般仍然是时空转换的自然顺序，但如果想表述清楚，重点突出，就必须以犯罪构成为暗线，对犯罪行为，犯罪手段、犯罪结果的要件要素详细表述，而对不影响定罪量刑的枝节问题适当裁剪。
具体而言，笔者从实践中总结三点取证注意事项：
1. 客观全面收集证据、随着新刑诉法的实施，无罪推定，控方举证、证明有罪必须排除合理怀疑等科学的诉讼理念逐渐深入人心，推动刑事案件质量明显提升，但从不能顺利起诉和审结的少数案件看，证据收集固定仍存在不少瑕疵，主要表现为“重嫌疑人有罪供述,轻物证、书证;重有罪证据,轻无罪辩解;勘查现场不及时、不细致;非法取证等。”以台湾军队士兵江国庆冤案为例，控方选择的补强证据是已遭污染的血迹卫生纸，案发现场的垃圾桶超过3天没有清理，此一证物明显遭污染。后来检察院调查查明之前被视为定罪证据的卫生纸上沾的并非江国庆的精液，而是鼻涕、汗水或唾液等体液。此外，没有任何其他证据足以证明江国庆有罪（认罪供述是刑讯逼取所得），遇害女童身上采得的阴毛囊DNA鉴定与江国庆不符，此证物却没有提上法庭。这些瑕疵往往和取证人员从嫌疑到有罪的单向思维模式有关，当然，在侦查取证中，确定重点怀疑对象是必要的，但必须全面客观的收集证据来证明怀疑的合理性。公诉人因为诉讼阶段的原因，开始面对的就是证据事实，更要对侦查怀疑保持合理的怀疑，综合全部证据判断案发和破案过程是否自然合理，要高度重视嫌疑人的辩解，要注意运用常情和常识去质疑事实的成立却不能反其道而行之，仅凭嫌疑人或被害人合乎情理的言辞证据认定事实。
2. 深入细致收集证据。收集证据应当深入，要求取证人员对证据的收集，要深入到案件的实际中去，收集一切与案件有关的证据，收集证据应当细致，这就要求取证人员缜密思考，仔细发现和了解微小的迹象和可疑的线索，细心加以收集，只有深入细致的搜集证据，才能保证所有与案件有关的证据都能被及时的收集到，保证所有收集到的证据，其内容和形式都符合法律的要求。笔者曾经承办一起邻里之间的故意伤害案件，嫌疑人不供，但有三名在场证人指证，表面看证据比较充分，但仔细分析案情就会发现，在现场的人共有三十余人，且大部分与案发双方有利害关系，而侦查机关仅对其中不足三分之一的人员取证，为进一步夯实证据基础，笔者在领导的支持下，费时两个月，逐一寻找在场人员谈话，后来自行补充的证言数量远大于移送证据数量，由于准备充分，该案开庭时虽然三名证人突然改变证言，但经努力，最终仍获有罪判决。此外，我们省院办理的一起故意杀人案件，也是因为办案人员复勘现场，细心补证，最终在洗碗池上发现关键物证进而抗诉成功。
3. 努力补救瑕疵证据。在审查起诉工作中，“要重视审查有瑕疵的证据，并分别不同情况，要求侦查机关采取相应的补救措施，解决证据的瑕疵问题，保证证据的合法性。”对讯问犯罪嫌疑人时侦查人员不足二人或者询问证人、被害人未个别进行而收集、调取的证据；对侦查人员或犯罪嫌疑人、证人、被害人、见证人等没有签名或者盖章的书面证据材料，；对没有严格遵守法律规定，讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人的时间、地点不符合要求或者在没有告知其法定诉讼权利的情况下获取的证据，都应当要求侦查人员依法重新收集、调取或者采取其他补救措施；如果因客观条件限制确实无法重新收集、调取证据，也无法采取其他补救措施，如不影响证据的客观性、关联性，可以在向侦查机关提出纠正违法意见的同时，作为指控犯罪的依据。在瑕疵证据的发现方面可以充分运用大数据和人工智能等现代科技手段辅助检察官加强监督，增加瑕疵证据的发现率，避免因承办人经验和责任心不同而标准不一。
4. 善于运用刑事推定。所谓推定,是指根据法律规定或者按照经验法则,从己知的事实失推断出未知的事实的存在,并允许当事人提出反证以质疑乃至推翻的一种诉讼证明方式。我国多部司法解释都确认了推定证明的证明方式。在特定犯罪的取证过程中,刑事推定主要运用在对主观方面证据的收集上，如非法占有目的是人的主观上的心理活动,除了犯罪嫌疑人、被告人本人供认以外,在大多数情况下行为人即使主观上具有“非法占有目的”,也往往辨称自己没有非法占有目的,其他手段也无法直接证明行为人的主观心理活动。所以,我们需要转换思路,通过与主观心理密切联系的外在表现来加以推断,通过行为人实施的一系列客观行为,来推定其主观故意。明知没有偿还能力仍然编造事由大额借款或借款后逃匿的，可以直接推定嫌疑人非法占有目的。运用推定证明，首先应当注意推定基础事实的真实可靠，其次从客观推主观应当符合一般人的认知水平，最后在没有法律和司法解释规定的情况下由此事实推定彼事实要特别慎重。如容留卖淫案件中明显高出一般消费的消费单据一般可推定卖淫事实。考虑到推定是根据真实的基础事实做出的优势盖然性结论,有一定的或然性,为了防止偏差,必须允许以反驳来加以验证。任何事实的推定都是可反驳的推定,犯罪嫌疑人既可以对基础事实提出反证,也可以就推定事实提出反证。
（三）自行取证是完善证据的重要手段
公诉是审前程序的主导方，从诉讼理论角度，当然享有侦查取证权。我国刑事诉讼法第171条第2款规定：人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百八十九条规定：公诉部门办理案件,可以适用本规则规定的侦查措施和程序。第四百五十七条规定：在审判过程中,对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的,人民检察院应当自行收集证据和进行侦查,必要时可以要求侦查机关提供协助;也可以书面要求侦查机关补充提供证据。人民检察院补充侦查,适用本规则第六章、第九章、第十章的规定。上述法律和司法解释规定原则性的赋予了公诉部门一定的侦查取证权，但在实践中，除自行补充言辞证据外，公诉部门运用侦查措施特别是强制侦查措施自行取证的情形较为罕见。随着以审判为中心和司法责任制改革的深入推进，员额检察官将越来越多的承担起所办案件的取证职责，确保控诉精准，控诉有力。去年我们省检察院检委会通过的《江苏检察机关公诉部门退回补充侦查和自行侦查指导意见》，进一步明确自行侦查的范围、启动程序，协调配合、技术和警务保障等具体规定，势将推动我省公诉人自行侦查能力建设迈上新台阶。笔者认为，公诉人自行侦查在取证责任方面主要是防止证据变化、排除证据疑点和发现新证据。前面所提及的故意伤害案就是为防止证据变化而自行取证的适例，而为了排除证据矛盾和疑点，我们提倡公诉人在有条件的情况下复核言辞证据、复勘案发现场，用足用好自行侦查取证权。
二、围绕待证事实综合运用证据
认定犯罪离不开证据，但同样的证据能否达到最佳指控效果则离不开对证据的运用。事实清楚、证据确实充分的证明标准本质上是证据质和量的辩证统一，即一般情况下认定犯罪需要一定数量且相互印证的证据，证据的具体数量和印证程度法律不做事先规定，而归于自由心证。正如有学者指出：“在刑事诉讼中,基于刑罚适用的慎重性,尽管对于证明对象的枝节性内容会存在毋庸证明的可能,证明对象的骨干性构成要件一般却必须由证据予以证明。”笔者认为，虽然我国法律规定没有区分不同案件的证明标准，但从实践看，轻罪案件证明和重罪案件证明对于证据数量和质量确实存在明显的差异化需求。一般而言，死刑案件实行最严格的证明标准，不仅对构成要件事实，而且对量刑事实和程序事实度要求有确实充分的证据予以证明。相反，轻罪案件中，可能仅需对犯罪的核心构成要件事实有印证的两份不同来源证据证明即可（这一点从不同罪名证据指引的体量不等也能看出）。如常见、高发的盗窃案件中，绝大部分案件仅需嫌疑人供认，且被害人证实自己财物被盗，双方言辞证据不存在矛盾即可定罪。除此以外，定罪证据和量刑证据，认罪案件和零口供案件，实践中掌握的证明要求都具有很大差异。不同案件的不同证明需求引发我们对公诉证据综合运用的深入思考。
（一）主观证据要印证
有学者将我国的刑事诉讼证明模式归结为自由心证的印证证明亚类型，证据印证的基本要求就是有不同来源的证据证明同一个待证事实。笔者认为，印证证明模式决定了公诉证据运用的原则就是尽量发掘同一份证据在不同证明方向上的证明作用，以期尽可能多的印证“配对”成功。具体可以概括为“主观证据要印证，客观证据需解释”。主观证据要印证就是要根据对主观的供述去寻找外在行为来印证进而固定关于主观的供述。例如受贿案件调查中，许多侦查取证仅仅满足于嫌疑人收受财物的口供，却没有再进一步查问嫌疑人对赃物的处置，或者没有问清有无其他合法往来，或者问及往来和处置却没有进行相应调查，给嫌疑人后期改变供述留下空间。案件进入审判环节后，嫌疑人往往会提出新的证据来讲述“新的故事”。近期笔者就在工作实践中连续遇到几个类似案件，法院在不能完全确认取证合法性的情况下，往往倾向以证据矛盾而否认原起诉指控事实。相反在伤害和杀人容易混淆的案件上，有时又根本不问嫌疑人内心动机和真实想法，简单以致伤部位和致死后果从重认定，不考虑防卫意图对行为故意的影响，导致起诉往往不能获得判决的支持。
（二）客观证据需解释
客观证据需解释是指客观证据往往表现为间接证据，本身不能直接证明案件事实，往往需结合言辞证据共同证明案件事实。实践中存在的问题主要是对客观证据的解读过于机械，不擅于多层面解读物证和书证。如手机通话记录既可以证实双方通话的简单事实，深入分析通话时长、通话频率、主叫被叫类型还可得出更多有用信息，而随着通话产生的手机基站接入记录还可大致锁定通话人方位。再如用电用水记录不仅能证明工厂运营成本，从侧面还和工厂开工经营状况互相印证。因此对于客观证据，公诉人不能仅仅采用其最“显眼”的证明价值，而应当做个有心人，善于根据证明需要，结合其他不同的证据，从不同角度去阐发客观证据与待证事实的关联。如作案工具和现场勘验笔录结合可以推断作案的具体过程，作案工具和供述结合又可从准备工具的情况推定嫌疑人蓄谋的故意。
（三）证据综合运用的“点、线、面”
公诉运用证据证明案件事实从来不是孤立、片面地运用证据，而是在确定单个证据真实合法的基础上，横向纵向联系，综合运用证据证明案件事实。（有同志将这一过程概括为“证据证明的三步法则”）从证据的具体组合方式看，理想的证据组合应是客观证据和主观证据根据不同的证明需要进行有机结合，运用证据时应注意从“点、线、面”不同层次去证明案件事实。“点”是指构成要件核心事实，对这些事实的证明应当运用尽可能多的不同来源证据印证证明；“线”是指犯罪发展过程的事实，对于这些事实也应当有充足的证据能够证明，“面”是指案件的背景事实，对这些事实只要有真实的证据证明即可。
以职务犯罪为例，“点”就是收受财物和谋取利益。贿赂款来源去向和受贿故意形成发展等事实就是“线”，至于职务变化过程，履职情况等就只能算“面”了。收受财物方面除了行受贿双方言辞证据外，还应该查清送钱的时空条件、贿赂款来源去向并寻找客观证据印证，至于利用职务便利谋取利益方面则可以客观书证或无利害关系证言为主，同样也离不开行受贿双方的言辞证据一致。主体身份方面有客观书证即可完成证明。从证据的选择看，应优先选择合法性没问题而证明力强的证据证明事实。公诉实践中也有全部不用侦查证据，而仅以客观证据与公诉阶段的言辞证据组合成功证明案件事实的先例。综合运用证据还要合理看待补强证据，如果是合法的客观证据，一般能够起到较好的补强作用，对同室关押的其他犯罪嫌疑人的证言，要充分考虑其传闻证据的属性，谨慎采信和运用。
三、结语
总之，如果说刑事证据的审查每个公诉人都应当掌握的必备职业技能，那么获取证据并综合运用以完善证明体系则是高阶技能。当前实践中仍然不同程度的存在依赖口供又不会运用口供;不能正确对待嫌疑人的辩解;不能正确认识证据数量和证明力的关系;不善于排除证据矛盾等具体问题。要想解决这些问题，公诉人只有苦练内功，以证据指引为依托，以有效指控为目标，以庭审对抗为检验，以裁判确认为追求，紧扣犯罪构成要件这一关键，反复实践，不断探索，在办案过程中不断增强自行取证和运用证据的能力，为做精做准刑事公诉和刑事监督贡献自己的力量。
《论证据与事实》，毛立华， 中国政法大学博士学位论文
张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第88页。
蒋玮： 《对我国刑事证据收集规则的反思》，载《北京人民警察学院学报》2004年3月第2期。
贺恒扬，吴志良：《对73起重大疑难命案的实证分析》，载《西南政法大学学报》2008年2月第10卷第1期
《最高人民检察院关于在审查逮捕和审查起诉工作中加强证据审查的若干意见》
李富成：《刑事推定研究》，中国人民公安大学出版2008年版，第3页。
