【关键词】

　　生产、销售假药 药品属性 主观明知

　　【基本案情】

　　被告人王煜坤，男，1979年7月20日出生，无业。

　　被告人冯来坤，男，1962年10月1日出生，系江苏博赛生物技术有限公司法定代表人。

　　被告单位苏州劢腾包装制品有限公司（以下简称劢腾公司），法定代表人申景文。

　　其他被告人王煜星、申景文、肖艳等7人。

　　2011年至2014年间，江苏博赛生物技术有限公司（另案处理，以下简称博赛公司）经法定代表人冯来坤同意，在没有药品国家批准文号、药品生产经营许可的情况下，由被告人卢炳忠、陈林负责组织生产销售，加工生产销售光瓶装药品重组人生长激素冻干粉（英文简称RHGH，以下简称生长激素冻干粉）。

　　2011年至2015年间，被告人王煜坤分别自被告人陈林处购买上述光瓶装生长激素冻干粉1万余支，共计252600元；自王煜星处购买2万余支，共计30余万元。自被告人申景文经营的劢腾公司处印制“KIGTROPIN”“GETROPIN”等生长激素药品包装盒，雇佣被告人王玉龙负责包装，销售给被告人肖艳、吕秀娟等人，销售金额110余万元。

　　【要旨】

　　生产销售的产品被中华药典列为药品，且包装盒、标签、说明书等揭示其具有“适应症”“功能主治”“用法用量”等药品属性的，构成生产销售假药罪。危害药品安全犯罪案件中被告人主观明知的认定，应坚持主客观相统一原则，从知识背景、工作经历、行为表现等情况综合判定。

　　【指控与证明犯罪】

　　2015年8月16日，苏州市公安局虎丘分局以王煜坤等人涉嫌生产、销售假药罪，移送虎丘区检察院审查起诉。

　　审查起诉阶段，虎丘区检察院审查了全部案卷材料，讯问了犯罪嫌疑人。针对犯罪嫌疑人和辩护人提出RHGH系保健品或化妆品而非药品的辩解，检察机关在查询专业书籍、咨询专家的基础上锁定药品概念中“调节人的生理机能”、“适应症”、“用法和用量”等核心特征加强主、客观证据的审查，制作补充侦查提纲。梳理罗列微信聊天记录中涉及药品的内容和可能涉及RHGH交易的信息，引导侦查人员结合微信记录开展针对性讯问，确认了聊天记录中的英文代号对应RHGH、数字对应销售数量以及被告人曾经谈论过假药话题等情况，进一步巩固了犯罪嫌疑人对药品RHGH的主观明知和实际销售金额等证据。

　　2015年11月26日，苏州市虎丘区检察院以被告人王煜坤等人涉嫌生产、销售假药罪向虎丘区法院提起公诉。2016年1月7日，虎丘区法院公开开庭审理了本案。

　　法庭调查阶段，多名被告人对主观故意当庭翻供，公诉人根据药品定义对RHGH的用途、用法等方面进行深入讯问，结合出示RHGH包装盒、标签及说明书等客观性证据，反驳被告人翻供的不合理性。重点出示三组证据对指控的犯罪事实予以证明：

　　1. 查获的6300余瓶生长激素及包装，药品抽样记录，食品药品监督管理部门出具的认定函等证据，证明涉案的重组人生长激素是假药。

　　2.被告人的供述与辩解，微信聊天记录，提取笔录等证据，证明各被告人明知重组人生长激素系假药仍予以生产或销售。

　　3.银行卡的交易明细，被告人的供述与辩解，证人证言，微信聊天记录等证据，证明各被告人生产、销售假药的犯罪金额。

　　其中，肖艳辩护人针对肖艳称公安机关告诉其所售物品为药品而自己并不知情的供述，申请对肖艳的供述作为非法证据予以排除，公诉人答辩：辩护人要排除的仅仅是肖艳对销售物品是否为药品的主观判断，而非销售药品的事实。法院未同意非法证据排除申请。

　　肖艳辩护人还申请肖艳的丈夫叶楠出庭作证，意图排除叶楠所作的关于肖艳通过网络从事激素类药品原材料生意的不利证言。证人叶楠庭上表示在侦查阶段没有受到刑讯逼供等非法方法，仅仅是侦查人员语气较重。公诉人答辩：讯问语气轻重属于讯问策略范畴，不属于威胁等其他非法方法。法院经审查同意公诉人意见。

　　法庭辩论阶段，针对辩护人提出的意见，检察机关进行了答辩：

　　1.各被告人及辩护人提出，被告人并非主观明知生产、销售的是假药，也未按药品用途生产、销售生长激素，不构成生产、销售假药罪。

　　公诉人重点从以下方面答辩：一是各被告人的供述、微信聊天记录等证据证实各被告人之间交易物品均指向《中华药典》列为药品的RHGH，且聊天记录中提到“国家出台假药政策”“制假药那个判了死缓”“国内销售比较危险”等内容；二是查获的药品包装盒、标签及说明书载明了生产单位“长春金赛药业有限责任公司”，标有“国药准字”等字样，同时注明了适应症以及用法用量；三是部分被告人具有医药学知识和从业经验；四是各被告人在侦查阶段均对主观明知进行了供述。因此足以认定各被告人主观上明知生产、销售的RHGH是假药。

　　2.辩护人提出，2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》不再将“足以严重危害人体健康”作为生产、销售假药罪的入罪条件，规定只要生产、销售假药就构成犯罪，但现有证据不能证实涉案药品系在2011年5月1日之后生产，也不能证明该药品足以严重危害人体健康，故被告人冯来坤等人不构成犯罪。

　　公诉人答辩：被告人卢炳忠供述证实博赛公司于2011年下半年生产总量大概是10多万支，且后续销售行为一直持续到案发，其中向王煜坤销售RHGH持续至2014年。根据最高检《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》，对于跨法犯中的连续犯行为，原刑法与现行刑法都认为是犯罪的，虽然构成要件、处罚轻重不同，但都一律适用新法，即使认为被告人冯来坤等人在《刑法修正案（八）》生效前有生产、销售假药行为，但其行为一直持续到2015年案发，且仍有尚未销售的假药被查获，其前后行为也应当适用修订刑法，一并认定为生产、销售假药罪。

　　3.辩护人提出，被告人的行为是否属于情节严重或情节特别严重，应适用从旧兼从轻原则。2009年5月27日两高《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2009年解释》）未将生产销售金额作为量刑依据。2014年12月1日两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2014年解释》）规定，“生产、销售金额20万元以上不满50万元的”系情节严重，“生产、销售金额50万元以上的”系情节特别严重。本案发生在新的解释之前，故应适用旧的司法解释。

　　公诉人答辩：《2009年解释》是针对2011年刑法修正前办理生产、销售假药案件具体应用法律问题所作的规定，均未有规定生产、销售假药数额情节。2011年《刑法修正案（八）》修改了加重情节的规定，《2014年解释》首次明确了生产、销售金额作为生产、销售假药的量刑情节，此情形属于“行为时没有相关司法解释”。根据2001年12月17日施行的两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故应根据各被告人生产、销售金额来认定为情节严重或者情节特别严重。

　　4.被告人陈林的辩护人提出，被告人陈林应认定为非法经营罪。

　　公诉人答辩：被告人陈林在明知所生产、销售的是假药且知晓行为的违法性情况下仍销售给王煜坤，系非法经营行为，同时亦符合生产、销售假药罪的构成要件，根据法条竞合从一重罪处断原则，本案应定性为生产、销售假药罪。

　　2016年11月24日，苏州市虎丘区法院作出一审判决，以生产、销售假药罪判处被告人王煜坤有期徒刑十年，并处罚金二百万元；判处被告人冯来坤有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元；以生产假药罪判处被告单位苏州劢腾包装制品有限公司罚金二万元；其他被告人分别判处有期徒刑四年至有期徒刑一年缓刑两年等刑罚，并处罚金一百二十万元至十万元不等。被告人王煜坤、王煜星、冯来坤、卢炳忠、陈林、肖艳、吕秀娟不服判决，提起上诉。2017年3月15日，苏州市中级法院二审裁定驳回上诉，维持原判。

　　【借鉴意义】

　　本案是公安部督办的一起危害药品安全的重大案件，涉案人数众多，生产销售上下家分布全国各地，形成规模较大的产销假药利益链，给人民群众身体健康和生命安全带来隐患。此案办理有以下借鉴意义：

　　1.科学归类该产品“药品”属性。在证明其药品属性时，应围绕药品“有目的地调节人的生理机能”“适应症”“功能主治”“用法和用量”等核心特征，审查产品是否收录在中华药典内，包装盒、标签、说明书等揭示的产品属性是否符合上述核心特征，同时结合进货渠道、销售宣传、消费对象等事实综合分析。本案中RHGH被中华药典列入为药品，其部分产品有包装盒、标签及说明书，上标“国药准字”等字样并注明适应症包括因内源性生长激素缺乏所引起的儿童生长缓慢、重度烧伤治疗、生长激素缺乏症以及用法用量，可以认定为药品。同时，从使用方法上看，涉案产品是注射使用直达人体肌理，明显区别于《化妆品卫生监督条例》中规定的采用涂擦、喷洒或类似方法作用于人体表面部位的化妆品，可认定为药品。

　　2.综合举证证明被告人主观明知问题。证明被告人主观上是否明知，不能仅以被告人供述为唯一依据，而应根据全案证据，结合行为人的客观行为予以综合分析。具体包括行为人的知识背景、工作经历、是否有生产销售假药的前科劣迹；行为人明知自己无生产、销售药品的资质；药品来源系非正规渠道，如从非法场所或无资质上游处购入药品，远低于市场价购入药品、无法确认药品真实来源等；行为人具有反常行为，如隐蔽性交易、储存，或者被发现销售假药后将剩余药品转移、销毁等；药品外包装是否伪造，或者有涂改痕迹；生产销售假药过程中上下线人员、辅助人员以及假药购买者的供述和证言等。本案中，多名被告人对假药的主观明知不供或翻供，检察机关梳理大量微信聊天记录等电子数据，引导侦查人员结合微信记录开展针对性讯问，审查确认了聊天记录中被告人讨论“国家出台假药政策”“要是国内销售比较危险”等假药话题，其中部分被告人具有医药学知识和从业经验，足以证明被告人主观明知。

　　【相关规定】

　　《中华人民共和国刑法》第一百四十一条

　　《中华人民共和国药品管理法》第四十八条

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（法释【2014】14号》

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》

　　最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》