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深度链接行为的刑事可罚性探析 ——从“能与不能”到“应与不应”
2020-06-30 10:40:00  来源:清风苑

  文/赵静 程倩

  一、问题的提出

  根据实现方式的不同,网络链接可以分为浅度链接和深度链接。浅度链接是指对第三方网站首页或其他网页的链接,即用户点击链接之后,便会脱离设链网站、进入被链接的网页。深度链接则是对第三方网站中存储的文件的链接,即用户点击链接之后,可以在不脱离设链网站的情况下,从第三方网站下载该文件、或在线打开来自于第三方网站的文件,欣赏其中的作品。此时用户浏览器中显示的网络地址仍然为设链网站的地址,而不是被链接的文件所在的第三方网站的地址。

  在民事领域,司法实践中对深度链接的侵权判定有服务器标准、用户感知标准、实质性替代标准三种。根据《著作权法》《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》等一系列法律法规确立起来的间接侵权、主观过错等司法规则,基本肯定了“服务器标准”的主导地位,为深度链接行为的民事责任认定提供了统一的规范基础和实践指导。

  在现行刑事立法和司法框架下,深度链接行为主要涉嫌侵犯著作权罪,然而,不同于传统网络传播的行为方式、对刑事立法和相关司法解释理解的分歧、以及认定共同犯罪难以跨越的实践困境,使得深度链接行为的刑事可罚性成为一个备受关注的刑法前沿问题,引发了理论界的激烈争议,也导致了实务界的无所适从。

  笔者认为,就深度链接行为的刑事可罚性问题而言,存在“能与不能”和“应与不应”两个层面,在本文中,笔者试图沿着从实然到应然的研究路径对这两个层面分别展开探讨,以期为目前混乱的刑事司法实践提供一定的指引和参考。

  二、深度链接行为的刑事可罚性:能与不能

  笔者认为,在现行刑事立法和司法框架下,深度链接行为不能单独定罪,而将其认定为共同犯罪仅具有理论上的可行性,却存在难以跨越的操作困境,应当谨慎适用。

  (一)单独定罪存在的障碍:有违罪刑法定原则,存在解释论上的困境。

  1. 以现行刑法为视角

  我国《刑法》第二百一十七条第(一)项规定:“未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”,构成侵犯著作权罪。其后,《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》(以下简称《解释二》)第二条进一步规定,“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”那么,深度链接过程中是否存在该条款所称的“复制发行”行为呢?

  (1)深度链接与“复制”

  在深度链接的操作过程中,设链网站本身并未上传作品,只是为用户访问被链接对象(即作品)提供了一个网络地址,而真正上传作品的是被链接的第三方网站,只是当用户的浏览器在链接的引导下访问被链接对象时,被链接对象便会被截入到用户的计算机内存中,从而形成对被链接对象的“临时性复制”。即在深度链接的过程中,设链网站为用户提供的是一种“临时性复制”手段,那么,这种“临时性复制”是否构成《刑法》第二百一十七条中的“复制”行为呢?

  对此,笔者持否定态度。

  首先,无论从刑事立法意图、刑法用语的一致性、还是从犯罪的二次违法性原理角度,都应当认为《刑法》第二百一十七条中所称的“复制”是指侵犯著作权人“复制权”的行为。而根据现行《著作权法》的规定,所谓复制权,是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。由此可知,刑法第二百一十七条中所称的“复制”是指以各种方式将作品长久固定在另一载体上、形成复制件的行为。显然,在深度链接过程中出现的“临时性复制”手段与复印、拓印、录音、录像等“永久性复制”手段在程度上并不存在相当性。

  况且,网络链接过程中的“临时性复制”在现有技术条件下根本无从避免,若为了保护著作权人的利益而将“临时性复制”纳入刑法意义上的“复制”行为之中,网络链接行为将动辄得咎,互联网存在的价值也将大打折扣,这绝非明智之选。因此,深度链接过程中的“临时性复制”并不包括在刑法第二百一十七所规定的“复制”行为之中。

  (2)深度链接与“发行”

  多数学者认为,“发行”与“信息网络传播”是两种互不包容的行为,因为在网络世界中的上传、下载等行为根本不可能转移作品的有形载体。然而,《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第十二条却肯定了信息网络传播过程中的“发行”行为,其指出:“‘发行’,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”暂且不论该司法解释是否符合知识产权方面的相关理论,在实务过程中,在该解释框架下,深度链接的操作过程中是否存在刑法第二百一十七条所称的“发行”行为呢?

  对此,笔者同样持否定态度。

  首先,与前文所述的“复制”相同,刑法第二百一十七条中所规定的“发行”应当是指侵犯著作权人“发行权”的行为,而根据现行《著作权法》的规定,所谓发行权,是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利,即发行行为的核心在于提供作品的原件或者复制件。其次,必须明确的是,在信息网络传播过程中,网站不可能提供作品的原件,而只能通过允许用户下载、共享等方式提供作品的复制件。因此,我们需要考虑的是:在深度链接过程中,设链网站是否提供了作品的复制件?

  对于该问题,笔者认为,一方面,设链网站本身并未提供作品的复制件,只是为用户访问被链接对象(即作品)提供了一个网络地址,而真正为用户提供作品复制件的是被链接的第三方网站;另一方面,当用户在链接的引导下访问被链接对象时,在用户的计算机内存中出现的“临时性复制件”并不能构成对作品的“发行”。这是因为:第一,这种生成“临时性复制件”的操作方式与“发行”的传统含义相去甚远,已经超出了普通国民的预测可能性,强行将其纳入刑法规制的范畴有违罪刑法定原则的基本精神;第二,既然如前所述,“临时性复制”并不构成刑法意义上的“复制”行为,那么因此而生成的“临时性复制件”当然也不应当被纳入刑法的规制,质言之,没有刑法意义上的“复制件”存在,当然也就不可能存在刑法意义上的“发行”行为。

  2. 以刑事司法解释为视角

  《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十一条第三款规定:“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”在此,暂且不论该《解释》的规定是否存在“越权立法”的嫌疑,仅就司法实践而言,在该解释框架下,在深度链接的操作过程中,是否存在上述《解释》中所称的“通过信息网络向公众传播”的行为呢?

  对此,笔者同样持否定态度。

  首先,就如何理解《解释》中的“通过信息网络向公众传播”的行为,即“信息网络传播行为”而言,笔者认为,与前述“复制”“发行”相同,此处的“信息网络传播行为”并非指的是在网络世界中的所有行为,而是指侵犯著作权人“信息网络传播权”的行为。而根据现行《著作权法》的规定,所谓信息网络传播权,是指以有线或无线的方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。即此处的“信息网络传播行为”需满足两个要件:一是通过网络提供作品;二是使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品。

  其次,虽然在深度链接过程中,用户浏览器中显示的网络地址仍然为设链网站的地址,而不是被链接对象所在的第三方网站的地址,因此在普通人看来,深度链接与上传作品的信息网络传播行为具有外观上的相似性。但是无论外在表现如何相似,深度链接究其本质而言,也只不过是一种链接行为,其与上传作品的信息网络传播行为在操作原理、实质内容等方面均存在差异,两者绝不可混同。在深度链接过程中,真正上传作品的是被链接的第三方网站,设置深度链接的行为仅仅是为用户访问第三方网站中的作品提供了更多的途径,扩大了第三方网站本就存在的“信息网络传播行为”的影响范围。具体而言,如果被链接的第三方网站将被链接对象删除或者设置访问权限,那么当用户点击链接时,只可能出现两种情况:一是提示用户所访问的页面不存在,二是提示用户输入访问权限密码,而根本看不到任何有关被链接对象的具体信息。因此,被链接的第三方网站才真正控制着作品的信息网络传播,决定着用户能否在其选定的时间和地点获得作品,而设链网站设置深度链接的行为并不能满足“信息网络传播行为”的两个要件,其实施的并非信息网络传播行为,而只是一种帮助性行为。

  此外,如前所述,在民事领域,对于链接是否侵犯信息网络传播权的认定,虽然存在“用户感知标准”和“服务器标准”的争论,但是无论是理论界还是实务界,均将更具客观性、可操作性的“服务器标准”作为判断的依据,即将“是否存在上传作品的客观行为”作为判断是否存在信息网络传播行为的标准,由此认定深度链接只是一种“信息网络传播”的帮助性行为,并不构成直接侵权。这也为我们在刑事领域认定深度链接行为的本质属性提供了依据。

  (二)共同犯罪的障碍:仅具有理论上的可行性,却存在难以跨越的操作困境。

  既然如前所述,深度链接属于一种“信息网络传播”的帮助性行为,那么当被链接对象为侵权作品,被链接的第三方网站涉嫌侵犯著作权罪时,设链网站是否可能因其帮助行为而构成共同犯罪呢?

  对此,笔者认为,就理论上而言,上述论断是成立的,这也得到了相关司法解释的肯定。《意见》第十五条规定,“明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”然而,在具体实践过程中,将深度链接行为作为侵犯著作权罪的共犯处理却存在难以跨越的操作困境。

  1. “一般共犯”的认定困境

  众所周知,一般共犯的成立要求两个以上行为人之间存在“通谋”,即双向犯意联络。然而,在现实生活中,如果被链接对象属于侵权作品,其设链方与被链方之间往往并不存在双向犯意联络,而通常是设链方出于自身利益的考量,擅自对第三方网站上的侵权作品设置链接,被链方对此并不知情。可以说,双方之间真正通过缔结合作契约、建立沟通渠道等方式进行共同犯罪的现象,在现实生活中是十分罕见的。因此,将深度链接行为认定为侵犯著作权罪的一般共犯在刑事司法领域几乎不可能实现。

  2. “片面共犯”的认定困境

  既然将深度链接行为认定为一般共犯在刑事司法领域几乎不可能实现,那么,是否可以认为深度链接属于一种单方面的帮助性行为而将其纳入片面共犯的规制范畴呢?对此,笔者认为,从外在表现来看,深度链接行为似乎合乎片面共犯的特征,可以运用片面共犯理论来加以解决。然而,在现实实践中,深度链接行为所具有的特殊性导致其在适用片面共犯理论进行定罪量刑的过程中同样存在无法回避的问题。

  其一,共犯从属性原理导致的困境。

  在深度链接行为中,设链方通常不存在特定的链接对象,只要哪个网站有符合要求的作品,其便会对该作品设置深度链接,即设链方的链接行为往往指向多个不特定的第三方网站。这就导致了在现实生活中常常出现这样的情形:被链接的第三方网站由于不具有营利目的或者行为未达到“违法所得数额较大或者有其他严重情节”而不构成犯罪,但是设链方的违法所得数额或者情节严重程度却已经达到了刑事追诉标准。笔者认为,在这种情形下,作为帮助者的深度链接行为同样不能认定为侵犯著作权罪的片面共犯。这是因为:根据共犯的从属性原理,共犯的刑事责任从属于实行犯(正犯)的刑事责任,即当实行者的行为尚不构成犯罪时,帮助者的行为当然也不应当认定为犯罪。

  其二,主观罪过认定导致的困境。

  即便被链接的第三方网站的行为已经达到了侵犯著作权罪的追诉标准,也不能依此轻易认定设链方成立共犯。这是因为:虽然片面共犯的成立并不需要行为人之间存在“通谋”,但仍然要求设链方在设置链接时具有单方面帮助第三方网站实施犯罪的主观故意。然而,在现实生活中,虽然设链方的行为在客观上帮助了被链接的第三方网站实施犯罪活动,但是其主观上往往只具有利用链接牟取经济利益的故意,而没有帮助被链方犯罪的故意,甚至可以说,出于自身利益的考虑,大多数的设链方是不希望、也不愿意帮助被链接的第三方网站从事犯罪活动的。更何况,主观罪过的认定向来是刑事案件处理过程中最为棘手的难题之一,案发后,设链方对于是否知晓被链接对象为侵权作品的事实几乎都是矢口否认的,此时,如何证明其存在帮助的故意无疑是一个无法回避的困境。

  必须指出的是,虽然在民事领域,我们通过一系列的法律规范创设了深度链接的间接侵权规则,确立了行为人主观过错的认定方法,但是这些规则和方法是否可以适用于刑事领域对设链方主观罪过、帮助故意的认定仍然需要进一步的探讨。对此,笔者认为,民事领域中设链方主观过错的认定规则并不能适用于、至少不能全盘适用于刑事领域,这是因为:法律后果的不同会导致注意义务的不同,通常而言,法律后果越重,行为人的注意义务越小;同样,法律后果的不同也会导致证明标准的不同,通常而言,法律后果越重,证明标准的程度越高。而作为法律后果最为严重、关乎人之自由和生命的刑事领域,行为人对于危害结果的注意义务、控方对于行为人主观罪过的证明程度,当然应当与民事领域侵权行为的认定存在程度上的差异。因此,贸然将民事领域的认定规则适用于刑事领域,不仅容易扩大犯罪圈、导致刑罚权的滥用,更容易诱发司法人员的恣意擅断,造成冤假错案的产生。

  三、深度链接行为的刑事可罚性:应与不应

  对此问题,笔者的一个基本观点是:基于知识产权保护本身的特殊性、刑法的谦抑性要求以及刑法过度介入知识产权领域的负面效应等方面的考量,对于深度链接行为的刑法介入,应当保持审慎、克制的态度,尽量避免动用刑罚手段。

  (一)知识产权保护本身的特殊性

  作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计,知识产权法自产生之初就承载着在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想平衡的终极目标与追求。这种利益平衡的价值追求不仅奠定了知识产权法律制度的基石,也决定了其他法律规范在处理知识产权纠纷案件时应当遵循的的价值衡量标准。

  一方面,在民事领域,间接侵权、过错责任等理论,合理使用、法定许可等规则,无不体现出民事法律规范追求知识产权人与侵害人之间的利益平衡、知识产权人私权与社会公共福利之间的利益平衡的目标。另一方面,在经济等其他领域,这种利益平衡机制更是体现得淋漓尽致。《反不正当竞争法》既禁止行为人通过侵犯知识产权的方式进行恶性竞争,也不允许知识产权人滥用其权利、限制市场有效竞争甚至消除市场竞争的条件。《反垄断法》也是如此,一方面保护知识产权人合法的垄断地位,另一方面对于滥用其权利,损害市场竞争秩序、对社会整体效益和公共政策实现造成不利影响的不当行为实施有效规制。

  由此可知,在刑事领域对侵犯知识产权的行为进行有效规制,同样应当遵循知识产权保护中的利益平衡规则。如果过分强调对知识产权人的完整保护,将深度链接等社会危害相对较轻的侵害行为一概纳入刑法规制的范畴,则不仅会遏制知识产权智力成果的传播和应用、影响一国科技的进步与经济的发展,更可能造成对公民的过度侵害,以致彻底打破知识产权保护的利益平衡机制。

  (二)刑法的谦抑性

  刑法的保障性、补充性地位决定了其应当是谦抑的。所谓谦抑,即是指“只有行为的违法性达到非常严重的程度、其他部门法已不足以制裁、遏制该行为时,才能认为该行为具有刑法上的违法性,才能动用刑法这一‘最后手段’,否则,行为只具有一般的‘违法性’而不具有‘刑事违法性’。”简言之,在知识产权领域,只有当民事、经济、行政等刑法前置性手段均不足以制裁不法行为、保护知识产权人的合法利益时,作为补充手段的刑法才能得以有限介入。

  那么,就这个层面上来说,深度链接行为的悖理性与社会危害性是否已经达到了不得不动用刑法才能有效规制的程度了呢?笔者认为,答案当然是否定的。

  首先,如前所述,在民事领域中,通说认为,深度链接行为属于间接侵权行为,即只有当被链接对象属于侵权作品,行为人才可能因为存在主观过错或推定过错而承担间接侵权责任。这不仅表明了该行为只具有较轻的悖理性与社会危害性,在民事领域尚且需要谨慎对待、严格限制介入范围;也从另一个侧面反映出,对于该行为,运用民事手段已然是绰绰有余、足以有效规制,而根本无须动用刑法介入。其次,在经济等其他领域,就目前而言,运用《反不正当竞争法》等相关经济、行政法规已经可以实现对深度链接行为的有效规制,同样无须动用刑法的大棒。

  (三)刑法过度介入的负面效应

  “刑法作为知识产权保护中一种重要的介入力量,是一柄双刃剑,运用得当,对科技进步、经济发展可以发挥积极的促进作用;运用失当,则可能造成对科技活动的不当干预,桎梏社会经济正常有序的发展。”

  深度链接行为作为互联网时代的新生事物,纵然在一定程度上损害了知识产权人的合法利益,造成了相应的社会危害性,刑法仍然应当显示出其宽广的胸襟与包容心,为技术发展创造可能的空间,而不应盲目、武断地挥动刑罚的大棒,一味扼杀深度链接行为的生存空间。

  如果刑法过早、过深的介入深度链接行为的规制,虽然可以最大程度地保护知识产权人的利益,却极有可能带来更加复杂、广泛的负面效应。从小的方面来说,深度链接作为一项网络创新技术,其本身并非有害无益的,轻易动用刑罚进行制裁,容易让民众对这项具有正面作用的技术产生强烈的负面评价,使人们对深度链接避而远之,导致该技术的止步不前甚至萎缩荒废。从大的方面来说,深度链接行为作为互联网价值的重要体现者与承载者,轻易动用刑罚进行制裁,容易影响正常的网络功能,导致互联网产业发展与竞争的瘫痪、停滞、甚至倒退,破坏《侵权行为法》《不正当竞争法》《反垄断法》等相关前置性法律建立的利益平衡机制。因此,笔者认为,在动用刑法对深度链接行为进行规制时,应当尽可能的容忍与克制,否则,稍有不慎就可能是伤及无辜、得不偿失。

  综上所述,对于深度链接行为的刑事可罚性问题,在“能与不能”的层面上,我们应严格遵循罪刑法定原则的基本精神,不仅要正确理解刑法条文及其相关司法解释的规定,对其中的“复制”“发行”“信息网络传播”等词语作出合乎刑法目的的解释,更应当在实践中重视客观行为、谨慎适用关于共同犯罪的规范。而在“应与不应”的层面上,我们更加应当保持审慎、克制态度,尽量避免动用刑法手段。

  当然,在目前的法律框架下,虽然将深度链接行为纳入刑法规制存在实然和应然层面的诸多问题,但是这并不妨碍我们积极运用其他法律手段实现权利的救济。根据犯罪的二次违法性特征,我们应当、也完全可以运用相关前置性法律对不法的深度链接行为进行必要的规制和追责,由于这并非本文主体内容,故在此不再赘述。

作者:  编辑:梁爽  
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