文/毛端磊
江苏省南京市玄武区人民检察院
一、基本案情
2017年12月至2018年3月11日间，被告人赵某1、周某、赵某2明知他人可能利用银行卡实施诈骗等非法活动，仍然以自己的名义办理银行卡，同时设置好密码并将电话与银行卡捆绑，后转卖给他人。被告人赵某1、周某、赵某2在收到转卖的银行卡账户有资金汇入的银行短信通知后，立即通过网上银行将汇入的钱款转到自己账户，或直接将银行卡挂失将钱款占为己有。经查，被告人赵某1作案3起，涉案金额370858.24元；被告人周某作案2起，涉案金额347983.08元；被告人赵某2作案1起，涉案金额22875.16元。
二、分歧
第一种意见认为被告人赵某1、周某、赵某2的行为构成诈骗罪。
理由是：诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。被告人赵某1、周某、赵某2明知他人可能利用银行卡实施诈骗等非法活动，为非法占有相关资金，经预谋仍然分别以自己的名义办理银行卡，并将银行卡、U盾、身份证复印件等一并转卖给他人，虚构自己只是通过出卖银行卡牟利的事实，同时隐瞒了自己之前办理好网银和将手机与银行卡捆绑进行控制的真相。被告人赵某1、周某、赵某2在收到转卖的银行卡账户有资金汇入的银行短信通知后，立即通过网上银行将汇入的钱款转到自己账户，或直接将银行卡挂失将钱款占为己有，其行为符合诈骗罪构成要件。因此被告人赵某1、周某、赵某2的行为构成诈骗罪。
第二种观点认为，被告人赵某1、周某、赵某2的行为构成侵占罪。
理由是：侵占罪是以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大、拒不交还的行为。侵占罪的对象可以是自己直接控制的他人财物，还可以侵占法律形式上控制的他人财物。该观点认为尽管行为人已将银行卡出售给上游人员，但银行卡是以行为人的名义办理的，基于银行卡需行为人实名登记并使用的规定，行为人对银行卡内的资金具有最终的支配和控制力，故虽然空间上银行卡由持卡人占有，但卡内资金在事实上由实名登记的行为人占有和支配，行为人可随时将该银行卡挂失从而占有卡内的资金。因此，行为人通过此种行为将卡内的资金占为己有后其行为应定性为侵占罪。同理在本案中，赵某1、周某、赵某2通过直接将银行卡挂失的方式非法占有自己卡内的钱款，将代为保管的他人财物占为己有，且拒不归还，应认定为侵占罪。
第三种观点认为，被告人赵某1、周某、赵某2的行为构成盗窃罪。
理由是：盗窃罪是以非法占有为目的，违反被害人意志，将他人占有的财物，通过秘密窃取的方式转移为自己或第三者占有且数额较大的行为。本案中实际持卡人对涉案的银行卡的控制和支配力明显强于被告人赵某1、周某、赵某2，故在银行卡有钱款汇入后，应当认为实际持卡人占有银行卡中的存款。赵某1、周某、赵某2的行为在持卡人不知情的情况下，将其占有的财物通过将银行卡挂失的方式占为己有，符合盗窃罪的构成要件，应构成盗窃罪。
三、评析意见
笔者同意第三种观点，被告人赵某1、周某、赵某2的行为构成盗窃罪。
（一）被告人赵某1、周某、赵某2的行为不构成诈骗罪。
在实践中，认定诈骗罪的要点在于，被害人必须基于嫌疑人虚构的事实或隐瞒的真相，陷入错误认识，而自愿地将财物处分给嫌疑人。但在本案中，被害人虽然被骗，但未实施处分行为，而银行虽然处分了财产，但并未被骗。因此，本案不构成诈骗罪。理由在于：第一，银行向实名登记人处分财产，并未陷入错误认识。第二，即便是认为银行具有审慎地考察银行卡账户内资金权属的义务，进而认为银行陷入错误认识，银行也难以满足处分人应具有处分权限这一要件。毕竟，存款债权应归被害人占有，而非银行占有。第三、在本案中，实际遭受财产损害的人，即被害人是购买并使用该银行卡的持有人，而该银行卡的持有人对于卡内钱款被支取的事实毫不知情，并未基于赵某1、周某、赵某2的诈骗而自愿处分自己财物，缺乏处分行为。故本案不构成诈骗罪。
（二）被告人赵某1、周某、赵某2的行为不构成侵占罪。
侵占罪的本质是“将合法占有变为非法所有”。因此，若认为被告人赵某1、周某、赵某2的行为构成侵占罪，则首先必须承认赵某1、周某、赵某2在出卖银行卡后，仍然占有该银行卡的存款债权。但这一认定显然违背了银行卡已经被持卡人实际控制的事实，也与合法占有的要求相抵牾。理由在于：第一、刑法中占有的规范判断，不应违背事实判断。刑法中的占有是事实占有与规范占有的交融，既不存在脱离于规范判断的事实占有，也不存在脱离于事实判断的规范占有。但规范占有的判断必须尊重事实的支配关系并以此为基石。在本案中，被告人赵某1、周某、赵某2已将银行卡出卖给持卡人，应当认为该持卡人已经事实占有了该银行卡及卡内存款债权。被告人对于银行卡的最终支配权不能也不应否认持卡人对银行卡及卡内存款债权的占有。否则，便是以规范占有之名，视事实占有为不顾。循此以往，行为人盗窃被害人保管的他人财物，也将侵犯的是所有权的规范占有，而非保管人的事实占有。这显然不合理。第二、被告人赵某1、周某、赵某2也无法满足合法占有的要件。在本案中，被告人明知卡内的资金系持卡人所有，其在未得到持卡人授权的情形下，私自通过挂失等方式实际控制、占有卡内资金，该占有系被告人通过非法方式获得，无法满足占有合法性的要件。故本案不构成侵占罪。
（三）被告人的行为应认定为盗窃罪。
笔者认为此类案件定性的关键之处在于，判断行为人的行为发生前，财物属于本人占有还是他人占有，也就是银行卡内钱款的占有状态问题及是否采取秘密窃取的方式。
第一、持卡人事实占有银行卡内钱款。盗窃罪是转移财产占有的犯罪，将他人占有的财物作为自己的财物进行支配，并利用、处分，即符合财产占有转移。本案案发前，用于存款的银行卡及密码均在使用人手里，使用人对后续进账的钱款也能够自由支配，属于事实上的支配状态。基于此，可以认定使用人具有事实上的占有和控制权。被告人虽然是名义上的持卡人，但由于其将实体银行卡交给持卡人，也由持卡人自行设置密码，此时，无论是在实际支配力，还是在社会一般观念上都应该认为被告人无法支配该存款。被告人为了达到非法占有的目的，通过网银转账或者挂失银行卡并补办新卡的方式，将银行卡内存款取走，即以转账、挂失、补卡取款的方式转移存款的占有，该行为符合盗窃罪中占有转移特征。
第二、被告人系公开到发卡银行进行销卡、补卡取款，亦具有秘密性。首先，盗窃罪的秘密性具有相对性。盗窃行为的秘密性并不需要该盗窃行为绝对未被任何人所知晓，只要该行为未被被害人所发现，就不影响“秘密”的成立。本案被告人到发卡银行销卡、补卡的取款方式不会被银行卡持有人发觉，至于是否会被第三方发觉，不影响“秘密”的成立；其次，盗窃罪的秘密性具有当场性，是指行为人自认为的行为秘密性仅相对于行为当时而言，至于行为事后是否被及时发觉，也不影响“秘密”的成立。本案被告人明知卡内钱款属于他人所有仍然公然积极实施销卡、补卡、取款等行为，该公然行为只相对银行和其他人而非银行卡持有人，银行卡持有人当时不在场也不知情，无法阻止，被告人获取卡内钱款的行为是在不会被银行卡持有人当场发觉，持卡人也未发觉的情形下实施的，完全符合“秘密窃取”的法律特征。
