文/丁云

江苏省镇江市人民检察院

文/王敏

江苏省镇江市人民检察院

一、基本案情

2017年9月，张某和王某二人共同投资开办SPA会所，双方约定投资、分红各半，会所由张某全权负责经营，王某每个月与张某对账并分红。2020年3月份以来，侯某某、李某某、贾某某等人在会所内从事卖淫活动，张某统一收费标准，为卖淫女提供卖淫场所、食宿、确立请假上工制度等，并招聘杨某、陈某作为SPA会所前台，从事收银、带客人进包厢、结算技师上钟等工作，并按月给其支付工资。

二、意见分歧

关于张某、王某和杨某、陈某的行为构成组织卖淫罪、容留卖淫罪还是协助组织卖淫罪有三种不同的观点。

第一种观点认为，张某、王某的行为均应认定为容留卖淫罪，杨某、陈某的行为应认定为容留卖淫罪从犯。理由是：张某制定的请假和排班制度，属于正常经营管理秩序之需要，没有对卖淫者进行人身管理、控制，卖淫活动也没有形成一定的规模，仅提供场所为卖淫人员使用，仅构成容留卖淫罪，王某和张某是共同犯罪，也构成容留卖淫罪。杨某、陈某两人系会所员工，其受张某指使实施的收钱、安排客人进包厢、望风等行为，均系张某容留卖淫活动的帮助行为。

第二种观点认为，张某的行为应认定为组织卖淫罪，王某的行为应认定为容留卖淫罪，杨某、陈某的行为应认定为协助组织卖淫罪。理由是：张某通过设立请假上工制度对卖淫项目、收费、分成等进行安排，其实质是组织卖淫罪的管理行为，而不是被动的容留卖淫行为，且组织卖淫人数较多，形成了一定规模，故张某应以组织卖淫罪定性。王某虽与张某共同出资经营会所，但其不参与实际经营，倾向于认定为容留卖淫罪。杨某、陈某两人系会所员工，未曾参与组织谋划和规章制度的制定，也不参与管理，其受张某指使实施的收钱、安排客人进包厢、望风等行为，应认定为容留卖淫罪从犯。

第三种意见认为，张某的行为应认定为组织卖淫罪，王某的行为应认定为组织卖淫罪的从犯，杨某、陈某的行为应认定为协助组织卖淫罪。张某和杨某、陈某的认定理由同上，而王某虽与张某共同出资经营会所，但不参与实际经营，在与张某组织卖淫的共同犯罪中起次要作用，认定为组织卖淫罪的从犯较为合适。

三、意见评析

我们赞同第三种意见，张某的行为应认定为组织卖淫罪，王某的行为应认定为组织卖淫罪的从犯，杨某、陈某的行为应认定为协助组织卖淫罪。

（一）组织卖淫与容留卖淫的最大区别在于行为人对卖淫人员是否实施了管理、控制行为

司法实践中，对于组织卖淫罪与容留卖淫罪常常存在难以区分的情况。组织卖淫罪包含的环节和过程比较多，其中就包含“容留”的行为，但组织卖淫中的引诱、容留与单纯的引诱、容留卖淫还是有质的区别的：组织卖淫中的引诱、容留，体现的是组织性，是为组织卖淫服务的，只要加入这个组织，就必须接受这个组织的各种制度和管束。而单纯的引诱、容留卖淫，体现的是便利性，即为卖淫人员提供便利条件，不参与组织管理活动，其本身是犯罪客观方面的基本内容，而没有发展到组织卖淫的程度。以容留卖淫为手段的组织卖淫，行为人对卖淫人员有管理、控制行为，单纯的容留卖淫，行为人仅仅提供卖淫场所，至于卖淫人员的日常活动，均由卖淫人员自行安排。

本案中，张某不仅提供了卖淫场所，还规定卖淫项目、分配卖淫所得，设置接待、收银、保洁、监控等岗位为卖淫活动提供帮助，安排人员操作报警器逃避监管等，其行为具备组织卖淫的管理、控制特征，故应认定为组织卖淫罪。王某虽不参与实际经营，但其与张某共同出资经营会所，参与报酬的收取和分配，其行为也是组织行为，只是这种组织行为相对于主要组织者张某而言处于辅助地位，在共同犯罪中起次要作用，故认定为组织卖淫罪的从犯较为合适。

（二）组织卖淫具备一定规模

组织卖淫对组织者的人数没有要求，但对被组织者即卖淫人员的人数历来都是有要求的。组织卖淫行为必须是管理和控制多人卖淫，而容留卖淫的卖淫人员可以在三人以上，也可以在三人以下。例如，根据2017年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第八条第一款第三项的规定，容留未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的，容留一人即构成容留卖淫罪。如果行为人虽然实施了组织行为，但被组织卖淫人员的人数不到三人的，这种情况下只能依法降格作容留或介绍卖淫处理。又如，《涉卖淫刑案解释》第一条规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。”最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《两高解答》，已废止）规定，“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”。按照对刑法词义的一般理解，多人就是指三人以上。《两高解答》虽然已经废止，但是《涉卖淫刑案解释》吸纳了《两高解答》的合理规定，将组织卖淫罪中被组织卖淫人员的人数明确规定为三人以上。

本案中，张某和王某组织的卖淫人员有侯某某、李某某、贾某某等三人，人数上已经符合组织卖淫罪的要件。

（三）在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为应认定为协助组织卖淫罪

在组织卖淫案件中，组织行为是一个比较复杂的过程，加上被组织人员众多，绝大多数组织卖淫犯罪都是由犯罪团伙完成的。组织者与被组织者之间往往有着明确的分工，如有老板、经理、经理助理、领班、服务生、技师、收银、记账、保镖、打手等，各自发挥着不同的作用。在具体案件中，如何区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是司法实践中经常遇到的问题。有观点认为，协助组织卖淫罪是从组织卖淫犯罪中分离出来的一个罪名，在区分两罪时可将组织卖淫活动作为一个整体看待，将起主要作用的人认定为组织卖淫罪，对于起次要作用的人则以协助组织卖淫罪论处。在实践中，仅将首要分子认定为组织卖淫罪，而对于参与管理的均认定为协助组织卖淫罪的现象并不少见。我们认为，这种观点是对法律规定的误读。从组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的罪名与罪状分析，两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的，因此在认定“组织卖淫”与“协助组织卖淫”行为时不能简单地以作用大小为标准，而应根据组织与协助组织行为的分工来认定。如果不是对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度，而是在外围协助组织者实施其他行为，则都不构成组织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪。

本案中，杨某、陈某两人系会所普通服务员，其望风、带人、记录上下钟时间等行为只能说在外围协助组织者实施的帮助行为，并未参与管理规则和相关制度的制定，应当以协助组织卖淫罪论处。