文/姜海燕

江苏省常州经济开发区人民检察院

文/余曰璞

江苏省常州经济开发区人民法院

《中华人民共和国刑法》对被告人在刑罚执行期间发现漏罪和再犯新罪如何处理进行了相应规定，但受限于侦查资源、取证流程、执行时间等原因，导致实践中对被告人在短期自由刑执行完毕后，发现执行完毕前的漏罪如何处理、是否适用数罪并罚、如何数罪并罚存在争议，现根据相关案例进行分析。

一、基本案情

2022年11月4日至2023年6月12日期间，被告人张某虚构中铁十局副总监理身份，编造工程项目资金周转、税务局开票、卖车过户费等理由骗取被害人李某某人民币36万余元后，将上述钱款用于归还他人欠款及日常消费。

另查明，被告人张某因犯诈骗罪，于2021年10月被A地人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，2022年1月21日刑满释放。公安机关在A地法院宣判之前，发现张某另有诈骗罪行，后B地法院于2022年8月15日又以诈骗罪判决被告人张某有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；与原判诈骗罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元。该判决生效后，因疫情原因，被告人张某于2023年6月13日被收监执行，2023年9月12日刑满释放。

本案由被害人李某某于2023年6月16日报案，C地公安机关受案后当日立案，通过查询得知张某已被收监，后于2023年9月12日将刚刑满释放的被告人张某刑事拘留。

二、案件争议焦点

本案在定罪量刑方面并无争议，但就如何执行刑罚存在争议。本案被害人李某某被诈骗的时间介于B地法院有罪判决宣告后，刑罚执行完毕之前，涉及前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前，行为人“又犯罪”的时间如何认定，即是否对被告人张某适用数罪并罚，以及适用“先减后并”时前罪余刑的起算日期如何计算的问题。对此，有三种不同的观点：

观点一：被告人张某不适用数罪并罚。一方面，根据法律规定，只有人民法院才能认定被告人的行为是否构成犯罪，而被告人张某诈骗李某某的行为在被人民法院审判阶段认定为“犯罪”时，前罪刑罚早已执行完毕，不属于《中华人民共和国刑法》第七十一条规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的”情形，不应当适用“数罪并罚”。另一方面，因为被告人张某因犯新罪于2023年9月12日被公安机关刑事拘留时，前罪刑罚已经执行完毕。为打击犯罪，提高司法效率，不再将新罪与前罪进行数罪并罚，而应按照单独一罪判处。

观点二：被告人张某适用数罪并罚，但只执行新罪刑罚。被害人李某某2023年6月16日报案后，根据被害人提供的对方微信账号、聊天内容及银行转账记录，公安机关立案当日已基本掌握了犯罪行为系被告人张某所为，且需要追究刑事责任。此时被告人张某前罪未执行完毕，符合数罪并罚的条件。但是判决时，前罪刑罚已经执行完毕，即前罪余刑为零，与新罪有期徒刑七年并罚，只能执行新罪刑罚。

观点三：被告人张某适用数罪并罚，并将前罪余刑与新罪刑罚适用“先减后并”原则执行。新罪犯罪之日是一个确定的时间点，不能因司法机关办案速度等因素而导致余刑计算日期出现差异性。因被告人张某犯罪行为发生在2022年11月4日至2023年6月12日，此时被告人张某前罪未执行完毕，其“前罪没有执行的刑罚”应从犯新罪之日起算前罪余刑，并适用“先减后并”原则计算实际执行的刑期，即前罪剩余刑期应自2023年6月12日起算。

三、分析论证

笔者赞同上述第三种观点，理由如下：

（一）从刑法条文看，《中华人民共和国刑法》针对一人犯数罪情形，基于数罪发生时间、被发现时间、判决宣告时间和刑罚执行时间的不同，设立了三种数罪并罚情形。第七十条规定“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，此处强调“发现”漏罪；而第七十一条规定“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的”，该规定未与第七十条保持一致，条文表述为“又犯罪”而非“发现”，因此第七十一条强调的是犯罪行为实施之日。不仅如此，“又犯罪”只是刑事追诉的基本条件，还需司法机关发现、侦查、采取强制措施、并最终经法院审判，故根据刑法第七十一条，只要被告人“又犯罪”的行为发生在“前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，不论何时发现新罪、何时对犯罪分子采取强制措施，也不论新罪判决何时作出，均应当对其数罪并罚。本案中，被告人张某前罪于2022年8月15日被B法院宣判，2023年6月13日开始执行B法院判决至2023年9月12日。本案系被告人张某在2022年11月4日至2023年6月12日犯的新罪，其“又犯罪”行为发生在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，因此应当适用数罪并罚。

（二）从刑法适用平等性看，只有同罪同判、同罪同罚，才能实现刑法的平等适用。如果将前罪没有执行的刑罚理解为公安机关立案、行为人被采取强制措施或者法院对新罪判决时的余刑，都将会导致前罪的余刑成为一个不确定的变数。司法机关的处理案件的效率将会导致前罪余刑长短不一，这显然不符合刑法平等性原则。本案中，被告人张某的新罪于2023年6月16日被公安机关立案，根据被害人报案当日提供的微信账号、聊天记录、银行转账记录等证据材料，公安机关已基本“发现”被告人张某有新罪需要追究刑事责任，但因前罪和新罪分别由不同地方公安机关办理，导致未能及时追究其新罪刑事责任。如果本案不适用数罪并罚规则，会导致由行为人承担不同办案机关配合衔接不到位的不利后果。

（三）从罪责刑相适应刑法原则看，刑法对数罪并罚规定的规则是“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，而非对数罪刑期进行简单相加的并罚，体现了刑罚中的限制加重原则，确保案件量刑罚当其罪，同时也最大限度地体现了刑罚的公正性，有效限制了刑罚权扩张，有利于被告人。

（四）从司法实践看，目前没有法律、司法解释对前罪余刑起算日期予以明确规定。但2001年6月15日最高人民法院办公厅《关于实施〈法院刑事诉讼文书样式〉若干问题的解答》中有针对前罪余刑何日起算的答复，即前罪余刑的起算日期，可以从犯新罪之日起算。笔者认为该答复作为最高人民法院文件，虽然效力不及法律和司法解释，但可以作为司法办案实践参考。依据刑法规定，犯罪行为系连续犯、继续犯的，“又犯罪”的时间应该从新罪犯罪行为终了之日起。而本案被告人张某犯新罪的时间是在2022年11月4日至2023年6月12日之间，属于“连续犯”，因此其前罪余刑应当自2023年6月12日开始计算。

四、案件处理结果

法院采纳了检察机关的意见，认定被告人张某诈骗被害人李某某的行为构成诈骗罪，被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。同时，法院对被告人张某数罪并罚，即将新罪的量刑与张某前罪没有执行完毕的三个月刑期适用“先减后并”原则决定实际执行刑期，决定执行有期徒刑七年二个月（刑期从2023年6月13日起至2030年8月12日止），并处罚金人民币十五万元。