文/李威振

江苏省南京市浦口区人民检察院

一、基本案情

2016年，朱某与甲房地产有限公司（以下简称甲公司）签订《商品房认购协议》，协议约定朱某以150万元的价格认购甲公司开发的不动产A房屋（现房）。房屋认购当年，朱某付清购房款，甲公司将房屋交付朱某，朱某将房屋装修后于2017年实际入住并按期缴纳物业费。期间，朱某多次要求甲公司办理A房屋的产权证或过户登记手续，甲公司以A房屋为在押房产为由拖延（实际并未设立抵押）。

2018年，甲公司因经营、资金周转需要，向乙小额贷款有限公司（以下简称乙公司）借款100万元，甲公司同时以其名下某不动产（A房屋）作为抵押物为此笔债权进行担保，并为乙公司办理了抵押登记。2019年，乙公司以甲公司到期未能还款为由向法院提起诉讼，要求甲公司偿还借款本息，同时主张对抵押物A房屋的折价或拍卖、变卖所得价款在借款本息范围内享有优先受偿权。法院经审理后支持了乙公司的诉讼请求，判决甲公司向乙公司偿还借款本金100万元及利息，且乙公司在债权本息范围内对甲公司名下的A房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。

2020年，乙公司持前述判决向法院申请强制执行，法院查封了A房屋并作出执行裁定，裁定查封、拍卖甲公司名下的A房屋。案外人朱某得知后，向法院提出执行异议，其认为其于2016年就与甲公司签订房屋买卖合同、付清房款且已实际入住多年，一直因甲公司原因未办理过户，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十八条规定的内容，足以排除执行，请求法院撤销执行裁定，解除查封。

二、分歧意见

本案涉及物权、善意取得、抵押担保、执行等多重实体和程序法律规定，各种权利义务相互交织。朱某提出的执行异议系执行标的异议，一般情况下，法院在执行被执行人的财产时（例如本案中仍登记在甲公司名下的A房屋），案外人认为即将被强制执行的标的物系其所有，便有权提出执行标的异议。而本案特殊之处在于——法院执行A房屋的原因不仅仅在于被执行人有未清偿债务，还在于A房屋已设立抵押且抵押权人系债权人，拍卖A房屋是经生效判决确认的实现抵押权的方式。本案朱某的执行异议请求应否予以支持存在不同观点。第一种观点认为，本案的情况完全符合《执行异议复议规定》第二十八条和第二十九条规定的情形，朱某作为买受人，其权利能够排除执行，法院应支持朱某的异议请求；第二种观点认为，法院已将债权人对标的物享有的抵押权的实现方式（即处置标的物）写入生效判决的判项之中，须先通过确认抵押无效等途径将抵押权涤除，并依照审判监督程序纠正判决中关于抵押权实现方式的判项内容，然后才能够排除对标的物的执行，若非如此，则生效判决中关于优先受偿权的判项得不到执行恐有“打法律白条”之嫌。

三、评析意见

针对朱某提出的执行异议如何处理的问题，笔者同意第一种观点。近年来，房地产行业迅猛发展，产生了诸多矛盾纠纷，商品房被开发商“先卖后抵”的情况时有发生，相当数量的此类矛盾纠纷涌入法院，处理此类案件时应完整全面准确理解先后出台的法律规定、司法解释和指导意见，充分保障商品房消费者的合法权益。

（一）继续执行标的物损害商品房消费者的房屋交付请求权

《执行异议复议规定》第二十八条规定了金钱债权执行时买受人就登记在被执行人名下的商品房提出执行异议能够排除执行所需要达到的条件：合法买卖、查封前占有、已交付全部价款或将剩余价款交付执行、对未办理登记无过错。第二十九条进一步规定如房屋系买受人唯一住房则已支付房款超过50%即可，显然，本案情形符合前述两条中的任意一条，但这两条显然是一般性的规定，一般情况下，执行标的物并未设立抵押权，通常案外人以其为标的物所有权人为由提出异议，法院查明属实后可径行作出停止执行标的物的裁定。本案特殊之处有三点：一是案涉执行标的物设立了抵押权；二是作为执行标的物的抵押物名义所有权人（抵押义务人）并非实际所有权人；三是实际所有权人并不知晓设立抵押权，更谈不上同意。直接依据前述两条规定排除执行显得理由不够充分。

“房屋交付请求权”是在当前房地产业的发展形势下，广大买受人对于已购买商品房最迫切的现实需要，《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（2023年公布）规定，商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。这是具有稳定性、长远性的制度规范，也与民法典等相关规范的内在原理相一致，它无疑将商品房买受人的权利置于其他权利顺位的顶端。首先，“房屋交付请求权”不同于建设工程价款优先受偿权，工程价款优先于抵押权，这个优先权实际上是对标的物处置之后价款的优先权，也就是说被抵押权人申请拍卖也是可以的，无非是建设工程价款优先受偿权能够实现从拍卖款中优先支付，并不阻止对标的物的处置。买受人的优先权和建设工程的优先权不同，买受人的优先权是请求交付，是阻止对标的物的处置，建设工程价款优先权的对象是折价、拍卖款，不是物本身。再者，“房屋交付请求权”应当是一个持续稳定的权利，不能认为开发商将商品房交付给消费者使用就结束了，试想，本案中朱某在实际占有使用A房屋一段时间后，因为抵押权的存在，A房屋最终面临被强制执行的结局，又回到了房屋交付前的状态，房屋交付请求权的优先性便荡然无存。因此，结合《执行异议复议规定》和批复规定的内容，朱某提出的执行异议应当予以支持，且不受抵押权是否有效设立的影响。

（二）商品房买受人无法直接通过审判监督程序寻求救济

朱某提出执行异议的直接原因是房屋被法院查封且即将拍卖，房屋一直登记在开发商名下，朱某提出抵押无效、涤除抵押权等诉求时必然要以朱某是房屋实际所有权人为前提，朱某需先行或一并提出确权诉讼。而根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》（2018年发布）第8条“审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利”的规定，朱某确权诉讼的路径已行不通。由此可以看出，通过审判监督程序纠正原判的救济途径缺少必要前提条件的。

（三）充分发挥执行异议之诉应有作用

执行异议之诉与执行异议有一定关联性和共通性，执行异议程序更侧重于对执行标的上的权利进行形式审查，并作出应否予以执行的判断；而执行异议之诉作为衔接的后续诉讼程序，是一个独立于执行异议的完整的实体审理程序，它通过实质审查的方式对执行标的权属进行认定，进而作出案外人享有的民事权益是否足以排除强制支持性的判断。法院对朱某提出的执行异议请求予以支持后，如债权人不服，其可提起执行异议之诉，执行异议之诉的主要作用便是查明物的归属，如法院在查明买卖合同依法签署、买受人合法占有房屋、已支付对应价款、买受人对未办理过户登记并无过错等事实后，可对执行标的物的实际所有权人进行认定，这也是朱某后续能够提起请求过户、确认抵押无效、涤除抵押权等诉讼的基础。退一步讲，即便法院对朱某提出的执行异议请求未予支持，朱某也能够提起执行异议之诉，执行异议之诉同样要查明房屋的实际归属，相关事实查明后，朱某便可寻求后续救济途径。因此，执行异议处理后，相关当事人提出执行异议之诉具有正当性和必要性，朱某直接通过审判监督程序寻求救济会“错过”执行异议之诉这一能够实体性救济其民事权益的救济程序，法院更不宜作出通过审判监督程序办理的错误引导。

综上所述，朱某作为商品房消费者，其享有的房屋交付请求权应当依法予以保护，在房屋被开发商向外抵押的情形下，其权利优先于抵押权人，法院对其提出的执行异议请求应当予以支持，停止执行并解除对房屋的查封。