文/程志田
江苏省镇江市京口区人民检察院
非物质文化遗产形式多样、内容丰富，涉及的利益主体较多，在继承性与创新性之间存在一定的冲突与矛盾，这为非遗的知识产权保护带来了一定的挑战。在国际层面，联合国教科文组织与WIPO对非遗的保护政策有一定的冲突，前者突出非遗的传播，后者试图制定规则实现非遗的知识产权保护，但并未达成共识。在国内层面，2011年国内通过了非物质文化遗产法，但基于非物质文化遗产法的立法目的是提供行政保护，不宜对知识产权问题作具体规定，并且有关知识产权保护的问题较为复杂，并没有针对非物质文化遗产进行立法上的保护，有关非遗文化遗产知识保护的问题有待进一步的研究。
一、非物质文化遗产的特点及其内涵
（一）非物质文化遗产具有非物质性的特点。非物质文化遗产是来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或一些个体所表达，并被认为是符合社区期望的、作为其文化和获得社会认同感的表达形式。非物质文化遗产是显示某个社会或某个社会群体精神与物质、智力与感情的不同特点的总和。除了文学和艺术外，非物质文化遗产还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰。可见非物质文化遗产是知识形态的精神产品，虽然具有内在的价值与使用价值，但没有外在的形体，不占有一定的空间，人们对非遗的“占有”不是一种实在而具体的控制，而表现为认识和利用。
（二）非物质文化遗产具有创造性的特点，是一种智力创造成果。非物质文化遗产是由劳动人民集体创作、反映劳动人民思想感情、表现他们的审美观念和艺术特色并在广大人民群众中流传的智力成果。非物质文化遗产是具有可持续发展的重要资源，非物质文化遗产最珍贵的是文化创造力的体现。我们的先民将遥远又美好的想象转化为思考与探索，最后形成丰富多彩的非物质文化遗产，带给我们中国文化的可知性，这对今天人们的创造是一个极大的激励。非物质文化遗产的智力成果属性决定了它适合于使用知识产权进行保护。
（三）非物质文化遗产能够带来经济利益，具有价值性特点。事物的功能决定事物的价值，非物质文化遗产也不例外。非物质文化遗产中含有丰富的历史资源、文化资源、审美资源、教育资源等重要资源，这些资源决定了人们可以有条件地将非物质文化遗产转化为文化生产力，从而带来经济利益。只有保护好非物质文化遗产，才能实现其经济价值。在保护的过程中，将其与现代的经济、文化相结合，将非物质文化转化成文化产品，并发展成优势文化产业，形成品牌效应进行宣传和推广，从而实现其经济价值的最大化。
二、非物质文化遗产知识产权保护面临的问题
（一）非物质文化遗产保护法律法规不够健全
非物质文化遗产法的颁布与实施，使非遗的保护工作上升到法律责任的高度。但是，非物质文化遗产法的出台，并未覆盖整个非物质遗产的全面保护。目前的法律并没有明确的规定来保护非遗，相关的法律法规不够健全，以至于被个人以某种形式独占或任意滥用，影响非遗的传承保护与发展。
（二）非物质文化遗产保护跟不上科技发展与进步的步伐
随着时代的变迁，知识经济时代非遗所有权的取得方式发生了新的变化。为了适应新时代的市场需求，往往需要对非遗进行技术改进，从而获得更能得到市场认可的非遗新产品，继而享有改良过后的非遗所有权。但是现有的所有权仅仅针对经过加工后附着非遗信息的具体物的所有权，并不包括“技术改进”本身的所有权。如果“技术改进”者本身得不到有效的法律保护，就会挫伤这种技术创造活动的积极性，不利于非遗文化的传承与发展。
（三）非物质文化遗产保护与知识产权制度之间兼容性不高
尽管知识产权制度可以保护非遗，但二者的兼容度不高，这就导致非遗保护仍然不够全面和充分。以专利法为例，授予专利的条件是满足实用性、新颖性及创造性，而作为拟保护对象的非遗，即使不难满足实用性，但往往碰到这样的障碍：一方面，因为其主体的团体性，会存在已经有申请人以外的人在使用或能够在出版物上找到的情形，而难以证明新颖性；另一方面，因为缺乏可深度“开发”可能性，与现有技术相比，往往明显缺乏创造性。
三、非物质文化遗产知识产权保护的可行性与对策
2008年原文化部《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》在第2条、第4条中首次提出代表性传承人的认定标准。2020年文化和旅游部《国家级非物质文化遗产代表性传承人认定与管理办法》第8条又就代表性传承人的认定标准作了进一步明确：一是长期从事该项非遗的传承实践并掌握该非遗代表性项目知识和核心技艺；二是在特定领域有代表性并在一定区域有较大影响；三是积极开展传承活动，培养后继人才；四是爱国敬业遵纪守法，德艺双馨。因此，加强非遗知识产权保护，既要破解“非遗”使用中的“无主公地”现象，又要激活人民群众的参与热情，让人民群众在参与中获益，防止“非遗”被少数群体垄断、不当牟利。
（一）加强非遗立法的因地制宜思想，完善相关法律法规
保护、传承、开发、利用非物质文化遗产，以使这珍贵的文化资源转化为强大的文化竞争力，法律是其根本保障。尤其是保护无形财产的知识产权法律制度，应当公平合理地协调、平衡在发掘、整理、传承、保护、开发和利用过程中各方主体的利益关系。
我国虽然于2011年制定了非物质文化遗产法，但由于当时“非遗”产业化发展尚处于起步阶段，已难以满足当前“非遗”的“两创”形势。民法典、商标法等法律虽然对知识产权保护做出了规定，但也无具体条文涉及“非遗”知识产权属性及其创新利用问题。《地理标志产品保护规定》（2005年制定）《集体商标、证明商标注册和管理办法》（2003年制定）等行政法规虽然为“非遗”作为地理标志产品申请保护或以地理标志产品申请注册集体商标、证明商标提供了法理根据，但同样，这两部行政法规制定较早，其立法精神更多着眼于农副产品保护，对于“非遗”也无着墨。因此，需要适时修订、完善相关法律、行政法规，推动“非遗”的保护、传承、创新利用更加符合“非遗”的本质属性。
（二）提高非物质文化遗产立法过程中的公众参与度
在非物质文化遗产立法过程中加大公众参与的程度，吸收公众意见，有助于科学立法，建立更具有可行性的法律。要充分考虑各类专家的意见，尤其是非物质文化遗产保护方面专家的意见，进一步拓宽公众参与方式。公众参与立法中，可以采取座谈会、论证会、听证会、公示等方法，拓宽公众参与的渠道，并可以通过建立立法网站吸收公众对于立法的意见，确保制定出的法律法规更加具有操作性和实用性。
（三）保护非遗传承人的智力成果，构建非物质文化遗产知识产权保护法律体系
随着经济全球化趋势的加强和现代化进程的加快，我国的文化生态发生了巨大的变化，非遗受到了冲击，一些依靠口传身授和行为传承的文化遗产正在不断消失，许多传统技艺濒临消亡，大量有历史、文化价值的珍贵实物与资料遭到毁弃或者流失境外，随意滥用、过度开发非遗的现象时有发生。非遗传承人在非遗的实践中通过自己独特的智力付出为非遗注入时代的特征，其在非物质文化遗产保护中所付出的智力成果，具有知识产权的属性，有必要对非遗传承人的智力成果予以保护，并不断构建非物质文化遗产知识产权保护法律体系，为非遗传承人的智力成果提供法律保护。
