文/徐忠义
江苏省昆山市人民检察院
文/沈娟
江苏省昆山市人民检察院
案件事实
2018年至2021年，被告人何某某、王某某等人以营利为目的，通过聊天软件与境外游戏外挂程序非法制作团队合谋，由何某某负责对接境外非法制作团队，对外销售游戏外挂程序，管理下级销售代理，由王某某负责购买网站源代码，搭建、管理gmskey.com网站作为交易外挂程序的平台，使用比特币结算销售收入和分配违法所得，面向国内外游戏玩家销售境外非法制作团队开发运营的针对深圳市腾讯计算机系统有限公司旗下的《和平精英》和《PUBG MOBILE》游戏的外挂程序（俗称“吃鸡外挂”“鸡腿”等）。期间，二被告人还主动为境外非法制作团队测试外挂程序，收集同类产品信息，反馈市场需求，帮助境外非法制作团队升级外挂程序，改善销售模式等。
经鉴定，上述外挂程序存在避开深圳市腾讯计算机系统有限公司专门为游戏采取的MTP安全保护措施，通过修改网络游戏记载动态库的数量、路径，或读写游戏的内存数据等方式，获取、修改游戏内存数据的行为，以增加游戏本不具有的“自瞄”“人物透视”“显示物资”等功能，为游戏玩家提供作弊服务。
2020年至2021年，通过销售上述外挂程序，被告人何某某获取违法所得折合人民币1956万余元，被告人王某某获取违法所得折合人民币978万余元。另查明，王某某用销售外挂的违法程序所得炒虚拟币，获得收益1479万余元。
分歧意见
第一种观点认为，游戏外挂程序在未经授权或者超越授权的状态下，通过技术手段突破网络游戏的技术保护措施，获取、修改《和平精英》游戏内存数据，从而具备对该游戏客户端进行透视、自动瞄准、显示物资的功能，实现非法控制游戏运行过程中原有的节奏和进程的功能，符合“侵入”的行为要件和“专门性”的对象要件，构成提供侵入计算机信息系统程序罪。
第二种观点认为，原新闻出版总署2003年下发的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》明确将“外挂”违法行为认定为非法互联网出版活动。行为人未经国家有关部门审批，擅自设立gmskey.com网站，并通过该网站销售网游外挂，致使不使用外挂的客户在游戏中无法抗衡，缩短了网游的运营寿命，侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，严重扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的健康发展，属于非法互联网出版活动，可认定为非法经营罪。
第三种观点认为，制作、销售网络游戏外挂程序本质上是一种侵犯网络游戏软件著作权的行为。本案中，行为人未经腾讯公司授权，通过故意避开腾讯公司专门为游戏采取的MTP安全保护措施，获取、修改游戏内存数据，应当认定为侵犯著作权罪。
评析意见
本文同意第三种意见，理由如下：
1.制售网络游戏外挂程序不宜认定为提供侵入计算机信息系统程序罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条的规定，“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”要求具有获取计算机信息系统数据、控制计算机信息系统的功能。本案所涉外挂主要是通过对游戏玩家客户端与服务器端之间传输的数据包的拦截、修改（或者伪造）和发送等，进而修改游戏数值，实现作弊的目的。由于该数据包系在玩家客户端与服务器之间进行传输，此时服务器对于该数据包并非排他占有，外挂程序获取数据包的行为系经过玩家“同意”，属于作弊行为，不宜认定为非法获取计算机数据的行为。同时，安装网络外挂程序后，客户端对主程序的数据发送系依据既定通信协议进行，对主程序的访问属于“违规”访问，与“侵入”有所区别，且外挂程序是其中个别玩家的作弊行为，未达到对计算机系统形成控制的程度。如将外挂程序认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”，对制售外挂程序者适用提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，则对使用者应当适用非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，有违社会的一般认知。
2.网络外挂程序案件不宜认定为非法经营罪。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，发行严重扰乱市场秩序的非法出版物行为，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。主要是针对内容上有问题的非法出版物的行为。但网络外挂程序明显不同于内容上有问题的出版物。《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》属于行政通知的范畴，现行国家规定及司法解释没有关于“外挂”违法性的相关规定，因此，认定非法经营罪没有法律规定的前提。从行为对保护法益的侵害看，非法经营罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，这种秩序体现为市场交易秩序。制作、销售网络外挂程序的行为，主要是影响了网络游戏或者相关程序开发运营者的预期经济利益，尚未严重扰乱市场秩序，不宜认定为非法经营罪。
3.制作、销售网络游戏外挂程序的行为符合侵犯著作权罪的构成要件。刑法修正案（十一）将“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”行为明确列为侵犯著作权罪的客观行为方式之一。网络游戏外挂程序是针对网络游戏，通过对客户端和服务器之间的通信协议分析研制的作弊程序。本案中，行为人以营利为目的，利用该外挂程序避开腾讯公司专门为游戏采取的MTP安全保护措施，未经授权获取、修改游戏内存数据，其实质在于破坏相关程序的技术保护措施以施加影响。基于此，应认定为“破坏权利人为其作品采取的保护著作权或者著作权有关的权利的技术措施的。”对制作游戏外挂以侵犯著作权罪定罪处罚，销售游戏外挂应以销售侵权复制品罪定罪处罚。本案中，游戏外挂程序销售人员在销售游戏外挂程序的过程中，主动为上游制作人员测试外挂程序，搜集市场需求，帮助上游制作人员升级外挂程序，突破游戏安全保护措施的，其犯罪故意超出销售侵权复制品的范畴。对于其中与上游制作人员有意思联络的，应当认定其具备共同侵犯他人著作权的故意，构成侵犯著作权罪的共犯，应当认定为侵犯著作权罪。
