文/王卫

江苏省无锡市锡山区人民检察院

文/李雪峰

江苏省无锡市锡山区人民检察院

以借为名式索贿表现为国家工作人员利用职务便利，主动向他人索要财物，但表面上以书面借款的民事借贷关系进行伪装，以达到以假乱真、逃避打击的目的。因为索取意思表示模糊，被索贿人误信为真实借款，在双方之间形成合意错位。这一情形与2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中明确规定的“出借方要求国家工作人员利用职务便利为其谋取利益”的双方合意相抵牾，实践争议较大。

一、争议的基本问题

2015年至今，汤某利用担任某机关工作人员的职务便利，多次以生病住院、母亲病重急需用钱为由，向7家公司负责人索借钱款人民币126万元用于赌博。后出借人向汤某催要款项，汤某多次口头表示愿意归还并出具借条。其间，汤某花费近200万元购置房产和汽车。案发后，汤某供述本意向出借人索贿，无归还打算，案发后仍未偿还。

本案处理的核心争议是索贿认定问题，有以下方面：1.是否构成受贿罪；2.是否构成既遂；3.民事债权关系如何处置。

二、受贿罪名的认定

有观点认为索贿人不构成索贿型受贿罪。一是被索贿人应当具有一定的被动性，系因被勒索、胁迫而被动给付。被索贿人因误信而主动给付，不具有被迫性。二是索贿犯罪中双方须达成基本合意，双方对给付和收受财物系职权行为对价需要达成共识。《纪要》明确以借为名索取财物需要考虑“出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益”，要求双方必须达成基本合意。基于认识错误的交付行为，不是行贿，相应索贿人取得财物也不是受贿。三是为合理保护被索贿人财产不能认定受贿。如认定为合法借贷民事关系，则排斥刑事违法性认定。实际上，上述观点均值得商榷。

（一）被索贿人系被动给付

从被索贿人的配合程度区分，可分为被动给付和主动给付。主动提出贿赂，被索贿人积极配合或者被动给付，均构成索贿犯罪。被索贿人给付财物的意志和态度，不具有决定索贿犯罪成立的意义。就本案而言，被索贿人的给付行为受到汤某编造理由的影响，导致未能明确汤某的索贿意图，恰恰体现被索贿人失去自由意志而交付财物，与被动给付型索贿具有一致内涵。

（二）索贿无需达成合意

受贿罪明确，国家工作人员索取他人财物，不以“为他人谋取利益”为必要条件。因此被索贿人无须知道请托事项，更无须达成合意。公职人员索求贿赂就已经侵害了职权行为的不可收买性，应认定为索贿犯罪。

（三）刑民责任应分别判定

2023年最高法发布的《民法典合同编通则司法解释》第十六条确定了犯罪行为对合同效力影响的区分机制，根据犯罪涉及合同内容与手段不同分别认定合同效力。例如买卖枪支爆炸物等合同的内容违法，对应合同无效；但如果采取诈骗手段订立合同，刑事上认定合同诈骗犯罪，民事上依据欺诈订立合同的效力规则仍可能认定合同有效。本案中，汤某的索贿要求隐含在“借款要求”之中，系通过合同行为实现违法目的，刑民责任理应分别判定。

三、受贿犯罪形态的认定

有观点认为应认定索贿未遂。一方面索贿人未取得财物。被索贿人未放弃催要，债权阻碍索贿人对钱款的完全控制。另一方面索贿人未实际取得利益。索贿人虽然控制财物，但受制于被索贿人的债权请求，最终仍将失去利益。笔者认为，收受财物中的取得是客观要件，不能以主观意志来否定、提前或者滞后这一客观状态判断，否则将破坏犯罪构成要件的定形性。

（一）取得财物是客观状态

受贿罪中的取得财物是定罪量刑的基础，索贿亦需实质性判断取得财物数额，才能认定既遂。这与域外法中索贿既遂模式不同，例如日本刑法规定提出索贿，不管对方是否同意，均属受贿既遂。上述未遂的观点，实质是以被索贿人的主观意志解构了取得财物的内涵，将导致刑法构成要件的失范。例如被偷盗物品的所有人，亦没有向偷盗者交付的主观意图，但并不阻碍刑法中取得财物的认定。对于是否取得财物，只需依照客观事实状态认定即可。本案索贿人索取他人财物，并因索取行为实质取得钱款，应按照既遂认定。

（二）已实质支配财产利益

取得财物的实质特征是享有对财物的支配利益，在对财物已经进行处分的情况下，不宜以后续返还、赔偿等司法处置否定事实上的支配行为。该案中，汤某实际取得财物后，已实际支配财产用于赌博等开销，后续是否需要返还不是认定既遂需考虑的事由。

四、民事债权的处置

如何处置索贿人取得的财物，争议主要在：一是是否可以同时剥夺索贿人非法获利以及要求索贿人返还。二是如不能并用，是没收优先还是返还优先？笔者认为，基于“任何人不得从违法中获利”准则，原则上只剥夺全部获利即可，不应同时没收违法所得并责令退赔。但应充分考量和保护被索贿人的正当利益。

（一）不宜同时没收和返还

“任何人不因不法行为获利”是刑事财产处理制度的内在法理。其一方面阻止不法分子通过违法获利，另一方面也限制了退出获利的限度，即司法机关不得随意扩大没收违法所得的范围罚没财产。刑法明确，违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，同样遵循等量剥夺规则。通常行贿人因通过刑事违法手段谋取利益，法律不再保护其已给付的贿赂款，直接没收而不再返还。

然而本案中，被索贿人无不法目的，其债权需受法律保护，那么如何兼顾打击和保护？在刑事优先原则下，如果刑事程序中判决没收，后续被索贿人另行实现债权，则导致索贿人承担双倍没收责任。而如果刑事程序不予处置，后续索贿人或可能放弃追索，导致索贿人实质从违法中获利。对此，司法机关应尽量在刑事程序中对刑民责任一并处置，以准确剥夺违法所得，一般择一确定没收违法所得还是民事返还。本案中，索贿人实际只取得126万元，也应以此数额为限，不能既没收又要求返还。

（二）分情形合理保护被索贿人权益

索贿案件中，通常被索贿人也具有不法目的，一般以没收行贿款处理。但本案中，被索贿人无任何违法目的，未获取任何不正当利益，只有单纯财产损失，应当参考刑事案件被害人予以保护，可以责令索贿人返还财物。但也要注意两种情形：一种是被索贿人并不存在认识错误，假意认识错误，实质明知对方索贿而给付贿赂。第二种是被索贿人一开始存在认识错误，其后通过贿赂实际取得不正当利益，并且已经意识到不正当利益就是通过贿赂所取得。此时均应当予以没收。本案中，汤某未实际为他人谋取不正当利益，且因被索贿人存在认识错误，应责令汤某退还索贿款。