文/马文骏

江苏省南京市鼓楼区人民检察院

随着我国对外经贸交往的加深，实践中不断涌现有关新类型证件的犯罪，APEC商务旅行卡已成为新的犯罪对象。1996年，APEC组织为促进地区贸易投资便利化制定了《APEC商务旅行卡操作框架》。APEC组织成员国或经济体根据该框架协议可向本地区相关人员制发APEC商务旅行卡（以下简称：APEC卡），持卡人持该卡和相关护照可在五年内多次出入日本、韩国、澳大利亚等21个APEC相关经济体，并享受快速通过便利，每次入境可在有关经济体停留60天至90天。我国于2002年加入该框架协议。2018年我国政府出台《APEC商务旅行卡申办管理办法》明确对私营企业人员的颁卡对象为：“需经常前往APEC经济体从事商务活动的……注册地在中国（不含港、澳、台）境内的非公有制企业（包括私营企业、中外合资、外商独资和台港澳资企业）高层管理人员、主要商务人员及技术人员。”上述人员的申办由所属企业将申请人材料送外事部门审批，审核内容包含企业和申请人是否具有外贸资质等。外事部门审核合格后报相关经济体批准，后为申请人颁卡。

基本案情

2019年，苏某某联系朱某等人通过某中介公司网点向全国招揽购买APEC卡的客户。随后，苏某某以PS等手段为上述不具备申办资质的人员伪造社保和任职证明等材料，虚构申卡人在具有外贸需求和资质的企业任职，后向相关外事部门提交申请材料，骗取外事部门审核颁发该卡，并将该卡出售给购卡人。

焦点问题

由于刑法和司法解释中对出入境证件的解释并未列明APEC卡，APEC卡制发规则的出台时间也晚于刑法和司法解释出台时间。针对该卡实施的犯罪系实务中出现的新类型犯罪，无相应参考判例。对该卡的性质认定是定案的关键，对涉及的罪名也存在不同观点。观点一：因刑法和司法解释中并未列明APEC卡，因此APEC卡不属于刑法意义的出入境证件。苏某某等人为购卡人提供的是代办劳务，并不具有出售性质。因此，苏某某等人的行为不构成犯罪。观点二：APEC卡属于刑法意义的出入境证件，苏某某等人通过伪造社保记录证明、公司任职证明等手段向行政机关申领证件并出售的行为，系假借经贸往来等名义通过弄虚作假手段骗取出境证件，符合刑法第三百一十九条规定的骗取出境证件罪；其在伪造社保记录证明过程中伪造国家机关印章的行为，触犯的是刑法第二百八十条规定的伪造国家机关印章罪。应以上述骗取出境证件罪、伪造国家机关印章罪追究刑事责任。观点三：APEC卡属于刑法意义的出入境证件，苏某某等人的行为构成刑法第三百二十条规定的出售出入境证件罪。其伪造印章和出售行为之间是手段行为和目的行为的牵连关系，应当择一重罪认定为出售出入境证件罪。

焦点评析

如何准确认定APEC卡的性质以及如何认定本案行为涉及的罪名，笔者认为需要从立法精神出发，准确判断该卡的性质。对涉及的罪名，要从犯罪构成及侵害法益综合判断。对此，笔者同意上文第三种观点，即苏某某等人的行为构成出售出入境证件罪。

一是要从功能属性和程序属性出发，判断APEC卡属于刑法意义的出入境证件。

首先，刑法和司法解释对“出入境证件”的规定不仅限于“护照、签证”等已列明的证件，而是作了兜底解释。《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释>》（2012年）第三条对“出入境证件”的认定解释为：“包括本解释第二条第二款所列的证件以及其他入境时需要查验的资料。”该解释第二条第二款对“出境证件”的解释为“包括护照或者代替护照使用的国际旅行证件，中华人民共和国海员证，中华人民共和国出入境通行证，中华人民共和国旅行证，中国公民往来香港、澳门、台湾地区证件，边境地区出入境通行证，签证、签注，出国（境）证明、名单，以及其他出境时需要查验的资料。”而在判断新类型证件是否属于刑法意义的出入境证件时，要从已列明的证件和司法解释条文中还原立法本意和立法精神，判断该证件是否具有相应的“功能属性”和“程序属性”。

第二，对APEC卡“功能属性”作实质审查。司法解释列明的“出入境证件”具有“身份认证”或“准入（出）境认证”的功能属性，APEC卡符合准入（出）认证的功能。仔细梳理司法解释已列明的证件，可总结其具有两种类型特征。其中列明的“护照、海员证”等具有“身份认证”属性；其中列明的“签证、签注、出入境通行证”等具有“准入（出）境认证”属性。反观本案，从现有文件规定可看到APEC卡是多个国家或经济体的签证合集，其具有凭卡可自由出入APEC组织成员国和经济体之间的功能属性，即具有司法解释列明的“出入境证件”相同的功能属性。

第三，对APEC卡的“程序属性”作使用程序审查。司法解释对“出入境证件”限定为“出入境时需要查验的资料”，而APEC卡属于出入境时需要被查验的证件（范围）。依据《APEC商务旅行卡申办管理办法》规定“持卡人凭在有效期内的APEC卡和相关联的护照，可多次入出相关经济体”。该规定意味着使用者需要持卡出入境。实践中，APEC卡也属于边防部门对持卡人在出入境时查验的范围。上述文件规定和实务操作，表明该类证件系被查验的资料。

综上，通过对APEC卡功能属性和程序属性的审查，其符合刑法和司法解释规定的“出入境证件”。

二是从犯罪构成和牵连犯理论出发，认定苏某某等人的行为构成出售出入境证件罪。

首先，苏某某等人的行为属于出售性质，并不是正常的劳务代办行为。认定代办行为的前提是被代办人本身具有申领资质，这是区分劳务代办和出售行为的关键点。本案中的购卡人实质上并无申领APEC卡的资质，苏某某等人通过造假手段向行政机关申领的行为，超出了正常代办行为的劳务性质，其本质是向不具有办卡资格的人变相售卡。

第二，从犯罪构成和法益侵害的角度区分出售出入境证件罪和骗取出境证件罪。骗取出境证件罪是指“行为人以组织他人偷越国边境为目的，假借劳务输出、经贸往来或者其他名义，通过弄虚作假手段骗取护照、签证等出境证件的行为”。骗取出境证件罪在构成要件上需具有“为组织他人偷越国（边）境”的责任构成要素。本案中，苏某某等人在手段行为上与该罪名规定相同，但其并无“为组织他人偷越国（边）境”使用的责任构成要素。同时，该罪名系对组织偷越国边境犯罪中的帮助犯的认定。对以牟利为目的而出售证件的行为，仅以骗取出境罪认定，不足以评价其出售行为对证件管理秩序、政府公信力等法益的侵害。因此，从其行为本质特征来看，其符合出售出入境证件罪的构成要件。

第三，对采取伪造国家机关印章等手段骗领出入境证件并出售的行为，同时触犯伪造国家机关印章罪和出售出入境证件罪，应择一重罪认定为出售出入境证件罪。实践中，行为人为了出售出入境证件进行牟利，通常是为不具备申领条件的人骗领出入境证件，行为人往往会实施伪造证件、印章和出售出入境证件两个以上的行为，同时触犯伪造国家机关印章和出售出入境证件等不同罪名。上述两个以上行为之间存在手段与目的的关系，这种关系具有通常意义上的关联性。在具备这种牵连关系的情况下，应当认定为牵连犯，按照处罚较重的规定定罪处罚。