江苏省淮安市淮安区人民检察院

文/樊蓉

江苏省兴化市人民检察院

一、基本案情

2022年3月，曹某因涉嫌假冒注册商标罪被异地公安移送审查起诉。曹某为通过立功减轻自身刑罚，先后多次与王某合谋，通过贿买的方式指使王某找人醉酒驾驶机动车让其检举，并在公安机关查获后作虚假陈述以制造其检举他人危险驾驶的立功材料。后王某通过潘某找到汪某，并协商由汪某驾驶机动车至指定地点由曹某检举立功，承诺给付好处费人民币2万元。2022年10月8日下午，汪某酒后驾驶王某提供的无号牌二轮摩托车行驶至约定路段被随后而至的曹某拦截检举，王某被公安机关查获。事后，王某和汪某在公安询问时故意隐瞒合谋制造醉酒驾驶给曹某检举的事实，帮助曹某伪造检举犯罪立功材料。经鉴定，汪某血液中乙醇含量为251.4mg/100mL，系醉酒驾驶机动车。

二、分歧意见

本案中，对于曹某和王某是一罪还是数罪存在较大争议。一种意见认为，危险驾驶行为系手段行为，与检举立功行为具有牵连关系，曹某、王某均只构成妨害作证罪或帮助伪造证据罪一罪；另一种意见认为，曹某构成妨害作证罪、危险驾驶罪，应当数罪并罚，王某构成帮助伪造证据罪、危险驾驶罪，应当数罪并罚。

三、评析意见

笔者赞成第二种意见，即曹某、王某构成帮助伪造证据罪、危险驾驶罪，应当数罪并罚。理由如下：

我国刑法理论通说认为成立牵连犯的前提是行为人主观上需基于一个统一的犯罪意图，客观上手段行为与目的行为、原因行为与结果行为具有事实上的密切关系。在司法实践中，行为人实施两个连续、相关联的不同犯罪行为的案件大量存在，有的案件对其数罪并罚并无分歧，比如行为人在实施贪污行为时并无行贿目的，在将公款占为己有后，又将非法所得用于行贿，此时，行为人构成贪污罪、行贿罪数罪并无争议；有的案件手段行为与目的行为分别构成犯罪，但在法律适用上较为混乱，比如有认定行为构成牵连犯，从一重处罚，有认为因没有明确法律适用规定，故从有利于被告人原则作一罪处理等等。

具体到本案，首先，行为人实质上实施了数个行为，即指使他人危险驾驶的手段行为与检举他人犯罪的目的行为，当前后两个行为该当不同的犯罪构成要件时，即可认为符合牵连犯规范构造所要求的行为复数。具体而言，本案行为一表现为曹某和王某均是汪某醉酒驾驶的犯意提起者，同时还组织饭局供汪某饮酒，并提供犯罪工具供汪某驾驶。行为二表现为汪某按照事先计议醉酒驾驶，曹某在指定地点等待汪某，由曹某举报。在汪某危险驾驶案件侦查时，曹某、王某均作为证人作证，但均隐瞒汪某危险驾驶系两人指使以及曹某系虚假检举的事实，上述材料被作为曹某涉嫌假冒注册商标罪案件的立功证据使用。

其次，从前后行为所触犯的罪名看，前行为可能触犯危险驾驶罪，曹某、王某共同实施指使他人醉酒驾驶、提供工具等行为，在汪某醉酒后实施驾驶行为时，其危险驾驶罪已经既遂，此时无论曹某、王某是否继续实施妨害作证（帮助伪造证据）行为，均已经构成危险驾驶罪的共同犯罪。后行为即曹某以贿买方式指使他人作伪证，应当认定为妨害作证罪；王某帮助刑事案件当事人伪造证据，情节严重，应当认定为帮助伪造证据罪。

第三，手段行为的目的服务于检举他人犯罪而构成立功这一最终目的。曹某指使汪某醉酒驾驶系为其制造“假立功”的手段行为，汪某危险驾驶的目的也是为了由曹某检举，进而帮助曹某认定立功提供虚假材料。故无论是曹某、王某、汪某三人所处的角色、实施的行为有何区别，最终目的都是为了曹某的立功。

从上述三点来看，符合牵连犯的基本构造规范要求，认定的关键在于前后行为是否具有牵连关系？笔者认为，认定的标准应当以手段行为与目的行为之间是否具有“事实上的密切联系”。这种“事实上的密切关系”判断需要结合以下几点：

第一，可以从行为之间是否具有必然关联性判断。这种必然关联性一般体现为前行为往往是后行为的必经阶段或者必要手段。如果两个行为虽侵害了两个不同法益，但只有侵害前法益才能实现对后法益的侵害时，则可以认定两个行为具有牵连关系。比如盗窃正在使用的电力设备行为，涉及盗窃罪与破坏电力设备罪，因为对于正在使用中的电力、电信等公共设备设施，通常情况下只有通过实施破坏行为，才能进一步实施窃取行为，故依照处罚较重的定罪处罚。本案中，指使他人危险驾驶行为与以贿买方式让他人为自己虚假立功作伪证行为之间并不具有必然的关联性，虚假立功来源多种多样，可以通过直接贿买他人犯罪线索获得，故两个行为之间并不具有事实上的密切关系。

第二，可以从侵害的法益是否为同一类型判断。犯罪行为因为侵害某种法益而被认定为具有违法性，而侵害不同法益可能构成不同罪名，比如同样是非法占有财物行为，如果侵害法益仅仅是他人的财产性权益，则可能构成盗窃罪，如果虽然实施了一种秘密窃取的行为，但同时侵害了公务人员的职务廉洁性时，则可能构成贪污罪，这是从法益侵害角度做的判断。再比如实施假冒注册商标犯罪同时又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，此时以假冒注册商标罪定罪处罚；在妨害司法罪中，行为人为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚，可能实施窝藏、帮助毁灭证据等多个行为，因为侵害了一个法益，同样以一罪处罚。本案中，行为人指使他人危险驾驶行为侵害的是道路交通的公共安全法益，而以贿买方式致使他人作伪证的行为侵害的是司法活动的客观公正性法益，从这一点看，本案中实施了两个行为，侵害了两个不具有直接关联的法益。

第三，可以从手段行为与目的行为或者原因行为与结果行为之间是否具有高伴随性判断。这种高伴随性应当依据社会普通大众所认为的数个行为经常同时或者相继发生具有较高概率来判断。比如非法侵入他人住宅继而实施窃取他人财物行为的，就是一种典型的高伴随性，这种高伴随性判断符合社会经验判断，且能够为一般人所认同。本案中曹某、王某的妨害作证（帮助伪造证据）行为虽然与指使汪某危险驾驶行为存在一定关联，但这种关联并非根据社会经验能够评判的属于高伴随性的手段行为与目的行为。正常情况下，行为人为了自己获得立功线索，一般会采取贿买方式获得线索，很难认为指使他人实施犯罪行为供其检举是一种正常的手段行为，故应当作单独评价。