江苏省靖江市人民检察院

文/封卉

江苏省靖江市人民法院

司法实务中，犯罪人的行为已由传统的物理空间延伸到网络空间，开设网络赌场和电信网络诈骗是传统犯罪活动蔓延到网络空间后的必然产物。但是，网络因素的介入也令赌博与诈骗结合得更加紧密，犯罪手段呈现复杂样态。犯罪分子往往通过搭建网络赌博平台，打着网上购物、网络游戏等“幌子”，采用虚假宣传的方式，吸引社会公众参与赌博。在司法实践中，对于诱骗他人参与网络赌博的行为存在定性不一的情况，同案不同判现象突出。由于赌博类犯罪（开设赌场罪、赌博罪）与诈骗罪的法定最高刑期不同，定性问题将引发上诉、改判等诸多问题。

一、诱骗他人参与网络赌博的案件审理情况分析

网络赌场在与现实赌场存在一定共通性的同时，又具有自身独特的属性。我国虽然已先后出台关于网络赌博、电信网络诈骗相关的司法解释，但由于法律规定的滞后性和网络犯罪手法的新颖性，诱赌行为的界定面临全新的挑战。完整的赌博行为由赌场、赌博规则、赌博结果、赌资这四个要素构成，撇去网络赌场这一共同要素，依据剩下的三要素可以将样本案件分为三种类型：控制赌资型、控制结果型、控制规则型。

1.控制赌资型是指行为人虚构事实诱骗他人参赌，待客户投入较大数额的赌资后，行为人通过关闭赌博网站、拉黑被诈骗对象或删除客户会员账号等技术手段直接占有被害人的财产。行为人通过控制被害人下注的赌资，非法占有的主观目的非常明显，取财方式“简单粗暴”，与正常赌场中“细水长流”式的抽头渔利有较大区别。

2.控制结果型是指行为人通过技术手段完全控制赌博输赢的结果，让被害人参与的赌博活动失去了偶然性。如行为人在人机对战的赌博平台中设置机器人100%中奖概率，指定机器人中奖；在被害人押注过程中，行为人通过网站后台提前知晓押注结果，故意发布虚假的内幕消息控制输赢。在传统赌博中则通过戴透视眼镜，使用作弊麻将牌等手段来控制赌博结果。实际上，虽采用了高科技设备得知被害人的底牌，但在被害人确实有大牌时，行为人也只能通过少下注来减少损失，而无法改变这一局牌的输赢。这种行为在传统赌博中被认定为诈骗犯罪，但在网络赌博中有一定的争议。

3.控制规则型是大多数赌场惯用的伎俩，表面遵循赌博程序的公平性，实则通过控制后台设定的赌博规则早已背离1:1均等的输赢概率。此类行为的典型代表就是“地下六合彩”等依靠概率决定赌博输赢的博彩类犯罪。与控制结果型最大的区别在于对赌局输赢结果的控制程度不同。行为人并不会完全控制赌博的输赢，只是通过技术手段修改赌博规则，让赌客“十赌九输”确保赌场营利。如徐某开设赌场案，被告人许某供称“亚博体育”APP的后台赔率是可控的，只要客户进来，长期参与赌博肯定是会输钱的。有学者认为，由于行为人并非采用公平的赌博规则，输赢结果不具有偶然性，倾向认定为诈骗罪。控制规则型也是目前定性争议最大的一种犯罪类型。

二、对披着网络诱赌行为的穿透性审查

网络赌博犯罪具有传统赌博犯罪所不具有的技术性和虚拟性色彩。对于该类犯罪行为性质的认定，需要本着罪责刑相适应的原则，剥去网络这层“外衣”，厘清赌博和诈骗二者间的本质区别，确保网络赌场和现实赌场的同等刑事评价，进而解决办案困惑。

（一）审查运营平台的性质

赌场的核心要素是赌博行为，而赌博的本质特征在于输赢结果的偶然性。如果对于一方当事人而言，胜败的结果已经确定，则不能称为赌博。当前网络赌博犯罪模式新颖，隐蔽性强，司法机关应通过对网站推广方式、运营模式、盈利手段和利益分配等方面进行实质性审查，认清赌博、开设赌场犯罪本质，有力遏制网络赌博犯罪活动。如陈某豪、陈某娟、赵某海开设赌场案，以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有。盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为，对相关网站应当认定为赌博网站。

（二）判断行为人的欺骗行为与被害人处分财产之间有无刑法上的因果关系

刑法中规定的诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为→对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。由于对行为人实施欺骗行为、取得财产以及被害人遭受损失三个环节的认定争议不大，因此笔者将重点讨论认识错误的判断以及处分（交付）财产行为的辨识。

1.欺骗行为是否让参赌人员陷入认识错误

赌博类犯罪中的欺骗与诈骗罪中的欺骗性质不同。前者欺骗是制造虚假事实，隐瞒真相，引诱他人参与赌博。这种欺骗行为起次要作用，相对于赌的行为而言具有从属性、依附性，不会控制赌局。而诈骗罪中欺骗行为的实质在于使被害人陷入错误认识并进而处分财产，欺骗行为起主要作用。认识错误是指被害人认识到的事实与事实的真相不一致，而且被害人的认识错误以处分财产为内容。在控制赌资型和控制结果型的犯罪类型中，被害人受犯罪团伙欺骗行为的影响，误认为自己在赌局中能凭借运气和赌博技巧翻盘，根本没有意识到赌博结果和赌博资金早已被犯罪团伙所控制，也没有意识到自己加大金额的投注行为已经没有可能赢得赌局。这种欺骗行为实质上已经让被害人陷入了诈骗罪中的错误认识。

2.参赌人员是否因错误认识处分财产

在控制规则型网络赌博犯罪中，参赌人员处分财产一般是出于投机心态进行交易，对自己所处的地位和最终的赌博结果有着清醒的认识，主观上具有成本风险意识，愿赌服输，最终是否能出现利己结果也是取决于赌博输赢本身就具有的偶然性，行为人的欺骗行为与赌客遭受财产损失之间没有直接的因果关系。这种行为就不符合诈骗罪的构造，不应当以诈骗罪定罪处罚。在辛某某开设赌场案中，被告人虽在引诱客户参与注册、购物升级方面采取了一定的夸大、欺骗的行为，称只要参与倍投就能赢回来，但客户对活动规则、开奖结果的依据、会产生有输有赢的客观事实均是知晓的，也有能力自行判断输赢的概率和倍投的风险。参与倍投与否，由客户自行决定。如仍自愿参与，依照平台的购物升级规则交出钱财，其行为就不属于因认识错误处分财产。

最后，值得一提的是，如果被害人对行为人的“欺骗”有所怀疑，并且在客观上存在令人怀疑的事实基础，即普通人也有可能怀疑的情况下，被害人基于自身利益而选择性地忽略怀疑，仍然交付财物或者以其他方式处分财产的，则可以认为被害人完全可以保护自己的法益而没有保护，在法律评价上属于自陷风险的投机行为，欠缺刑法保护的必要性，并不满足诈骗罪构成要件“陷于错误”这一要件。

（三）赌博平台的运营模式、营利手段是区分两罪的关键

2005年颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条首次将以营利为目的明确规定为“开设赌场”的主观要件。赌场营利的途径无非有两种：一是赌场开设者自己坐庄参与投注，通过庄家在获胜率上的差异来赢取财物；二是直接以抽头渔利或收取大额场地、服务费的方式实现获利。犯罪团伙一般有固定、公开的办公场所，招聘员工，通过制定严格的制度对员工进行管理，并让员工伪装成平台玩家、带单老师等，引诱更多的人不断下注、跟投。此类案件中应重点审查抽奖式销售对整体经营、营利的作用（即整体经营营利模式）正常商业行为以正常销售为主要经营手段、以销售额扣除成本为主要营利方式，而赌博类犯罪则以招揽人员、无实物的抽成、抽水营利为突出特点。但如果赌场经营者在赌客投注大额赌资后，直接通过技术手段一次性地非法占有他人大量财产，则属于空手套白狼式地恶意占有，如控制赌资型的网络赌博犯罪，应以诈骗罪定罪处罚。