江苏省无锡市滨湖区人民检察院

文/李凡

江苏省无锡市滨湖区人民检察院

一、基本案情

章某在相亲网站注册账号，谎称离异单身、高收入搭识女性。2019年章某与李某结识并交往，2021年结束关系后又与尹某结识并交往。2022年7月，尹某发现章某已婚，后双方关系恶化。

2021年8月至2023年1月间，章某通过注册或购买他人的知乎、网易、百度账号，发布238条侮辱、诽谤李某、甲公司尹某、马某某等人的文章、视频、投票、回答等信息，浏览次数达53350次。

2022年9月间，章某以妻子王某的名义向甲公司不实举报、督促辞退尹某，导致尹某于同年9月失业。

2022年9月8日，章某跟踪、滋扰尹某等人，后尹某报警。2022年7月31日至12月29日间,章某多次进入尹某居住小区,窥视、偷拍、偷录尹某,并引发尹某多次投诉物业、报警。

2021年7月18日，章某指使其公司前员工陈某跟踪李某。2022年6月5日，章某指使其公司前员工黄某跟踪尹某。

2022年11月至12月间，章某在境外色情网站发布与尹某性爱视频6条、照片帖10余条,并发送上述视频、照片链接给他人，浏览量共计1万余次。

经无锡市精神卫生中心司法鉴定所鉴定，尹某、李某为创伤后应激障碍。

2023年10月16日，无锡市滨湖区人民法院判决章某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。2023年12月26日，江苏省无锡市中级人民法院认为一审判决的审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。

二、分歧意见

本案的争议焦点为，章某在网络空间的失范行为，及其线下跟踪、偷拍等一系列行为应当如何认定？关于本案的处理存在多种意见：

意见一认为章某构成侮辱、诽谤罪。章某主观上为了报复他人、败坏他人名誉、贬损他人人格、扰乱被害人家庭生活而实施的网络暴力行为，直接侵害的是被害人的人格名誉，即使间接造成社会秩序受到侵害，也不适合认定为寻衅滋事罪。

意见二认为章某构成寻衅滋事罪。主要原因在于章某的行为在网络辱骂、恐吓他人的同时，又有起哄闹事、煽动对立、引导舆论等情形，应当认定为寻衅滋事罪。

意见三认为章某同时构成侮辱、诽谤罪和寻衅滋事罪，属于想象竞合，应该择一重罪进行处罚。

三、观点评析

笔者同意第三种观点，分析如下：

1.达到侮辱、诽谤罪立案标准。根据《中华人民共和国刑法》第二百四十六条第一款的规定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或捏造事实诽谤他人，情节严重的”，依法构成侮辱、诽谤罪。对于网络侮辱行为是否达到“情节严重”的程度，应当根据侮辱信息的具体情形、传播范围，以及行为手段、造成危害后果等因素，综合评价对被害人社会评价、人格尊严的损害程度，依法准确作出认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第一款、第四条的规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上”“一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚”。

章某在网上捏造被害人当小三、骗钱、私生活混乱等不实信息，且在境外色情网站发布尹某私密视频、照片帖，多次转发链接给相关或无关人员，致使被害人失业，并产生创伤后应激障碍。章某发布的侮辱、诽谤信息在一年以内，浏览次数远超五千次，达到立案标准。

2.认定为侮辱、诽谤罪，可提起公诉。侮辱、诽谤案件一般属于自诉案件，应当由公民个人自行向人民法院提起诉讼。根据《解释》第三条第二项、第四项的规定，具有“引发公众秩序混乱”“诽谤多人，造成恶劣社会影响”等情形，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”，并提起公诉。另外，朗某、何某诽谤案（检例第137号）指出，通过网络诽谤他人，诽谤信息经由网络广泛传播，严重损害被害人人格权，如果破坏了公序良俗和公众安全感，严重扰乱网络社会公共秩序的，应当认定为“其他严重危害社会秩序的情形”。岳某侮辱案（检例第138号）指出，行为人在网络上散布被害人裸照、视频等严重侵犯他人隐私的信息，造成恶劣社会影响的，或者在网络上散布侮辱他人的信息，导致对被害人产生大量负面评价，造成恶劣社会影响的，不仅侵害被害人人格权，而且严重扰乱社会秩序的，可以认定为“其他严重危害社会秩序的情形”，按照公诉程序依法追诉。

章某在编造尹某的虚假信息时，多次诽谤马某某并写明其住处、家庭、工作情况等信息，对马某某的名誉进行诋毁，故其诽谤人数达到3人，属于诽谤多人。章某在境外色情网站散布并转发与尹某私密视频、照片帖，浏览量达万余次，造成恶劣社会影响。根据甲公司相关人员证言，章某发布的网络信息也对甲公司的名誉造成一定影响。章某的行为不仅损害涉案被害人的人格权，给被害人工作、生活、声誉造成很大困扰，而且严重扰乱网络空间秩序，给广大群众造成不安全感，严重危害社会秩序。综上，章某的行为符合“其他严重危害社会秩序的情形”，故本案若认定侮辱、诽谤罪，也应由检察机关提起公诉。

3.如何解决本案定性问题。通说认为，侮辱、诽谤罪与寻衅滋事罪是竞合关系，如果利用信息网络辱骂、诽谤特定的个人，情节恶劣，破坏社会秩序的，应按照《解释》第九条的规定，依照处罚较重的罪即寻衅滋事罪定罪处罚。

《解释》第五条规定了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的两种行为方式：一是利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的。其中立案标准（参考2013年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项、第四项、第五项）包括“多次辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的”“引起他人精神失常、自杀等严重后果的”“严重影响他人的工作、生活、生产、经营的”；二是编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。

本案中，从行为上看，章某将尹某、李某的不实信息和视频发送给两人熟人，以及章某的妻子、情人、下属、律师到偶有联系的无关人员，足以证实章某主观上既因感情纠纷心生不满，又有非常强烈的无事生非、起哄闹事的寻衅滋事心态。从危害后果来看，不仅造成李某、尹某名誉等方面的损失，给两人正常生活带来了极大的影响，也给甲公司造成了恶劣影响，造成了公共秩序的混乱，其中被害人邻居的证言也证实上述信息、图片等在小区群内传播，造成了恶劣社会影响。其行为同时构成侮辱、诽谤罪以及寻衅滋事罪，应按照《解释》第九条的规定，依照处罚较重的罪即寻衅滋事罪定罪处罚。

4.关于章某其他寻衅滋事行为，尚未达到寻衅滋事罪的立案标准。笔者认为寻衅滋事罪在刑法体系中处于补充性独立地位，在承认该项罪名补充性和堵漏性的同时，仍应积极运用想象竞合犯理论解决其罪与罚的问题。结合本案，章某线下跟踪、偷拍、指使他人跟踪、线下骚扰等一系列行为，单独行为均未达到寻衅滋事罪的立案标准。但若将在网上发布诽谤尹某、李某等人的帖子并加以传播的行为认定为侮辱、诽谤罪，则上述其他的寻衅滋事行为无法得到评价。综合全案，认定寻衅滋事罪更为合适。

综上，该案件事实应该统一来看，章某同时构成侮辱、诽谤罪和寻衅滋事罪，属于想象竞合，应择一重罪进行处罚，将全案认定为寻衅滋事罪。