江苏省宿迁市人民检察院

文/康俯上

江苏省宿迁市人民检察院

一、基本案情

2019年5月2日下午18时许，被告人甲（1971年生）在家中听到母亲李杨氏与其邻居被害人乙（1948年生）因琐事发生吵架，便到乙家门口，后被害人乙的弟弟丙（1959年生）也到达现场，甲与乙、丙又因之前的树木纠纷继续争吵。争吵期间，甲先后两次拨打报警电话，请求公安机关处理。在双方争吵过程中，乙持瓦片戳甲右眼，将其戳倒在地，甲爬起来之后，打了乙左眼部一拳，之后又拿自家竹竿打乙左脸，竹竿断裂，被害人乙脸部受伤流血。丙见此，便拿铁锹打甲的胳膊，铁锹头被砸飞。甲便将丙踹倒在地，夺下铁锹柄，继续用铁锹柄殴打丙，后铁锹柄断裂，致被害人丙左臂骨折，面部形成划擦伤，躯干及四肢部形成多处挫伤。经鉴定，被害人丙被伤及面部形成划擦伤，被伤及躯干及四肢部形成多处挫伤，构成轻微伤，左侧尺骨骨折构成轻伤二级；被害人乙被伤及面部形成擦伤，形成左眼部挫伤，构成轻微伤；被告人甲伤及面部致右眼部挫伤，构成轻微伤。

二、分歧意见

第一种意见认为，被告人甲的行为构成正当防卫，应当判处无罪。一是被害人一方起先攻击被告人。二是被害人的打击部位为人的要害部位，具有现实的危险性。三是从整体上看，两被害人是共同殴打被告人，被告人是被迫进行反击，具有正当性。

第二种意见认为，被告人甲的行为不构成正当防卫，应以故意伤害罪追究其刑事责任。一是虽然被害人乙动手在先，但双方在年龄、力量等方面悬殊较大，被告人甲在已将对方打倒情况下，又实施了相对较重的侵害行为，致对方轻伤后果的发生。二是上述行为是互殴行为，不属于正当防卫。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，但该理由需要进一步加以完善：

1. 对案件事实的分解与认定。本案中，被害人乙事先攻击被告人甲的事实是毫无疑义的，但能否就此认定全案中甲的行为是正当防卫，则存有疑虑。因此，需要对该案事实进行必要的梳理，而该案随时间而发生的行为路径为：①甲和乙、丙因琐事发生争吵②乙持瓦片刺戳甲的眼睛③甲先拳打乙，后用竹竿打击乙的面部等部位④丙用铁锹打击甲的胳膊⑤甲夺过铁锹殴打丙的胳膊等部位。至此，该行为可以划分为三个阶段：一是案件起因是双方因琐事发生争执；二是乙攻击甲，甲反击乙的行为；三是丙打击甲，甲打击丙的行为。显然，通过以上分析，在第二阶段的行为中，甲的行为是正当防卫是不容置疑的。问题的关键在于第三阶段的行为，甲的行为是否属于正当防卫，需要加以认真审慎地探讨，因为法律认定的事实不仅要显现，而且要以看得见的方式显现。

2. 殴斗中正当防卫的正当性。张明楷教授认为互殴中无正当防卫。李勇博士站在结果无价值的立场上，对互殴进行类型化处理，认为约架型互殴是没有正当防卫余地的。林山田教授亦认为在事先约定互殴的情形中，下手先后，只是出于权宜考量，而实际上双方互为攻击与防卫的对象，而无所谓针对他方违法侵害实施正当防卫的问题。但在非典型互殴中，则有正当防卫的自留地，而最新的有关正当防卫的司法解释中也证实非典型互殴中是存在正当防卫的。由此，对于第三阶段行为的认定，按照以上的观点或提供的方法，相关的分类认定或认定的标准不甚清楚。在司法解释中，对于第三人途中加入的情形又未予以规定，则在实践中存在着进行法律适用之难题。故而，让我们返回到罗克辛教授的观点上，他认为在正当防卫这里，自我保护原则和权利证明原则（即权利不需向不法退让）乃是相关法律规则的根据。而自我保护和权利证明这两个原则的共同界限在于，它们不可以违反比例原则，这个比例原则是贯彻在整个法秩序当中的。本案中，当乙攻击甲时，甲进行了反击，造成的结果是甲、乙均是轻微伤，也就是说二者之间的比例并未失衡，因此甲在该行为中属于正当防卫。但在第二阶段时，随着乙丧失战斗力，甲手持竹竿持续打击乙时，致乙构成轻微伤的后果;而此时丙见状手持铁锹上去打击甲的胳膊，甲夺过铁锹打击丙，造成的后果是丙为轻伤二级，而甲的胳膊伤情并未鉴定出轻微伤以上的结论。换言之，甲造成丙的法益损害和丙造成甲的法益损害之间存在不成比例的失衡。因此，比例原则否定了第三阶段甲的行为构成正当防卫。

3. 共犯认定与否是实质刑法的另一个侧面。从正当防卫的正当性与否，我们得出甲的第三阶段行为不构成正当防卫。那么，从正当防卫的不正当一方，需要加以审视的是乙和丙的行为是否构成共同犯罪，也就是说共犯的认定是认定甲的行为正当性的另一个侧面。此处，不妨进行一个“思想试验”：即乙和丙若是共同犯罪，则属于共同的实行犯。又因为二人在行动上具有时间上的先后顺序，则属于承继的共犯。但问题的关键在于当我们继续观察第二阶段行为时，又发现该次终待证事实是由乙先攻击甲、甲制服乙和甲持竹竿继续打击乙的三个中间待证事实构成。对于甲来说，甲在制服乙后，乙已经丧失了不法侵害的能力，对于甲来说不法侵害已经解除，继续用械具对乙进行殴打，超过了正当防卫的要求。对于乙来说，故意伤害甲的行为已经结束，丙再上去打击甲，则是新的行为开始，虽然行为上具有一般认识论上的相关性，但在法律证成中却只能视为新的案件事实。具言之，丙的行为不是对正当防卫进行打击的行为，从双方的手持工具、打击部位等方面来看，二人的行为明显属于相互殴斗。概而论之，乙和丙之间没有共同的犯罪故意，乙也未纠集丙上去殴打甲，也就不具有刑法意义上的共同实施行为，进而得出丙和乙之间也不存在承继的共犯问题，所以甲的行为从全案来看并不构成正当防卫，而是构成故意伤害罪，理应受到刑法的处罚。

4. 社会相当性是综合考量本案的特殊点。当然，还应考虑的是乙丙之间的兄弟关系。丙看到乙被打倒在地，处于危险之中，此时丙能否前去“救兄”。此处涉及第三人加入的情形区分：一是第三人作为不知情人加入前行为人的行为，对正当防卫者实施一定的行为，则应认为构成假想防卫，即正不能对正。二是第三人作为知情人加入的，则该第三人的行为应处在刑法的“射程之内”，并在考虑主观要件的情形下，甚至可以构成共同犯罪。但在前述分析中，我们认为丙的行为与甲的行为不属于共同犯罪。因此，考虑到第三人丙和乙之间具有亲戚关系，则有必要从期待可能性理论出发，结合其对甲造成的法律后果来看，应以该行为“欠缺期待可能性”，不宜再加以刑法上的评价。同时，考虑到双方之间存在的年龄差值较大，即案发时甲是48岁、乙是71岁、丙是60岁，还有双方力量对比上也存在着明显差距。此外，正当防卫的要义在于“正对不正”，但引发本案的则是农村邻里之间常见的纠纷，因此不存在典型意义上的正和不正的二元对立状态。

四、典型意义

互殴不是刑法中的概念，是一般的社会生活概念，是一个笼统的描述事实的名词，因此互殴的情形是否可以主张正当防卫来阻却不法的问题，还是完全要依据正当防卫的标准来做检验。事先约定的互殴行为不认定为正当防卫是法律适用中的一种必然性，但非典型的互殴行为认定则充满了偶然性。这个偶然性则正是本文探讨的意义之所在。本案分析中，适用的法律原则得到其他法律原则的支持，理由的链条也足够长，符合法律命题的证成原理。最后，该案一审上诉后，二审法院经审查后驳回了上诉人的上诉，维持了原判。