文/吴晓敏

江苏省人民检察院

近年来，随着反洗钱力度的不断加大，洗钱犯罪打击数量呈现逐年递增趋势，涉走私领域洗钱犯罪占据相当比例。基于走私犯罪行为对象、犯罪行为的多样性、复杂性，对走私违法所得、涉走私领域的洗钱行为界定还存在认识上的分歧，一定程度上影响了该类案件的有效惩处。

根据刑法及相关司法解释，洗钱行为通常指的是为了掩饰、隐瞒、转换、转移犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，而采取的一系列金融手段或其他手段的行为。单纯的接受、获取、占有、使用、保管、藏匿犯罪所得及其收益的行为，不属于洗钱罪的客观行为。认定走私领域的洗钱行为，需要从洗钱犯罪的本质出发，结合犯罪构成要件作出精准认定。一是主观上具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益来源和性质的故意。二是客观上实施了掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为。

一、销售走私货物的认定

2021年３月１日实施的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将自洗钱纳入洗钱罪的范畴。上游犯罪分子实施犯罪后，掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的，不再作为后续处理赃款的行为被上游犯罪吸收，而是单独构成洗钱罪，加大了对洗钱犯罪中获益最大的上游犯罪本犯的处罚力度。

上游走私人自行出售走私货物、物品的行为能否认定为自洗钱行为？

笔者认为，一般不宜认定为洗钱行为。上游犯罪行为人处理犯罪所得是构成洗钱罪还是构成消费上游犯罪所得及其收益的事后不可罚行为，关键在于判断此行为是否侵犯新的法益，或加重对同一法益的侵害。销售走私货物通常是走私行为人为了获取不法利益而进行的必然后续行为，属于上游犯罪既遂后的自然延伸，没有侵害新的法益，应当被走私犯罪吸收。从期待可能性的角度，走私犯罪分子的目的主要是销售获利，不太可能将走私货物、物品放在家中作为“摆设”。故走私行为人为了获取经济利益而直接销售走私货物，且未采取任何掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的手段，不宜视为独立的洗钱行为，没有另行评价为洗钱罪的必要。但如果销售行为中包含了掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的手段，如通过虚假交易、伪造单据等方式，使走私货物的来源和性质变得难以追查，有成立自洗钱的空间。

二、购私行为的认定

刑法第155条规定了以走私罪论处的间接走私行为。直接向走私分子非法收购国家禁止进口或者走私进口的其他货物、物品是第一手交易，一手购私的一般不构成洗钱罪。二手以上购私即非直接从走私人处购买走私物品，而是从其他已经购买走私物品的人手中再次购买可以构成洗钱罪，因购买走私货物本身可以达到掩饰、隐瞒犯罪所得的效果，亦符合刑法规定的洗钱手段。刑法第191条规定洗钱罪的行为手段包括“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”，将对赃款赃物转换为资金的行为归入洗钱行为之一。可见，洗钱手段并不囿于金融手段，对物的转换可以评价为洗钱行为。如果是经第二手、第三手甚至更多环节，向非直接走私者购买走私物品、货物的行为，并且为了掩饰、隐瞒其来源和性质而进行了资金转移或物品加工、销售等行为，可以构成洗钱犯罪。2019年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会纪要》中对此亦作出规定：“向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别依照刑法第一百九十一条规定的洗钱罪或者三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。”

三、提供资金账户的认定

刑法191条第1款第1项规定：“提供资金账户的”系洗钱行为方式之一。有观点认为，提供资金账户接受赃款系上游犯罪共同犯罪中的必要环节，不宜再行评价为洗钱行为。

笔者认为，应当结合犯罪所得类型具体分析。结合洗钱犯罪的本质构造，提供资金账户的行为必须是足以掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益之本质、来源、去向，切断与上游犯罪的关联性的行为。犯罪所得分为取得型所得、交易型所得和劳务型所得。取得型所得的犯罪对象也是犯罪所得，最明显体现为贪污受贿、金融诈骗犯罪。此类涉财物交付、取得的犯罪，利用他人提供的账户接收上游犯罪所得，是犯罪目的实现的过程，接收犯罪所得或者帮助接收犯罪所得行为，属上游犯罪的评价范围，不宜另行评价洗钱行为，否则有违重复评价原则。但在交易型所得和劳务型所得中，获得违法所得与犯罪既遂、完成相对分开，如走私、贩卖毒品罪中交付物品、毒品既已完成犯罪，犯罪所得（毒款）的收取并非上游犯罪的必备环节，也不影响上游犯罪的认定，此时提供资金账户回收犯罪所得，可以成立洗钱罪。

司法实践中，代为收取赃款是上游犯罪分子常用的掩饰、隐瞒手段，目的是切断赃款和上游犯罪分子之间的直接联系，如果具有掩饰、隐瞒上游犯罪违法所得及其收益特征的，可以认定为洗钱罪。且通常情况下，他人账户和嫌疑人账户里面一般都有其他资金存在。资金系种类物，收受的赃款一旦进入他人账户再转回嫌疑人账户，即无法建立一一对应关系。赃款已经与账户内的其他资金混同，达到了“使资金表面合法化”的效果。

四、向境外支付货款行为的认定

走私犯罪中，大多无法通过正常的付汇渠道支付货款，走私行为人往往通过地下钱庄、使用他人资金账户的方式向境外支付货款，此种行为是否认定为洗钱同样存在争议。从走私过程来看，支付货款是走私人员获得走私货物的重要环节，此时上游犯罪可能尚未完成，且货款不等同于走私违法所得，因此不宜将支付货款行为一概认定为洗钱行为。

支付走私货款是否能认定为洗钱，应根据支付行为的性质、目的、手段以及是否侵害金融管理秩序等因素进行综合判断。在一般情况下，如果支付走私货款是走私行为人为了直接获取走私货物而必须向对方作出的一种对价支付行为，这种支付行为依附于走私犯罪行为而存在，不具有“漂白”性质，因此一般不宜认定为洗钱行为。如果支付走私货款的过程中存在掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的行为，如通过复杂的金融交易、使用他人账户等手段进行支付，以逃避监管和侦查，则有可能构成洗钱行为。

五、协助跨境转移资金行为的认定

刑法第191条第1款第3、4项规定，通过转账或者其他支付结算方式转移资金、跨境转移资产是洗钱犯罪的行为模式。跨境转移资金是资金流动的一种方式，可能涉及合法或非法的经济活动。只有当这种资金流动与洗钱罪的构成要件相符时，才可能构成洗钱罪。走私跨境转移资金能否认定为洗钱，应重点分析资金来源、行为目的以及是否符合洗钱罪的构成要件。如果跨境转移的资金是走私犯罪所得或其产生的收益，且转移行为旨在掩饰、隐瞒资金来源和性质，那么这种行为就可能构成洗钱罪。实践中，大量水客通过“地下钱庄”“对敲支付”等方式将走私货款进行非法跨境转移支付，实质上切断了资金链路，对走私所得的来源和性质起到了掩饰、隐瞒的作用，增加了对走私资金和违法所得司法查处的难度，在行为人符合对上游走私犯罪主观认知条件的情况下，可以洗钱罪论处。