文/班越

江苏省扬州经济技术开发区人民检察院

行贿犯罪是以获取不正当利益为目的的犯罪行为。为了有效遏制和预防此类犯罪，不仅要对行贿者进行刑事追责，还必须追缴或纠正其通过非法手段获得的不当利益，以此来实现对行贿行为的强烈震慑和预防效果。

一、实践困境

（一）处置现状。明确认定行贿所获不正当利益数额的案件少，司法实践中对行贿所获不正当利益的追缴和纠正存在认识上的差异。除少数依据明确认定的数额予以追缴的以外，通常以“主动退缴”等概括性表述，退出数额与行贿款数额不必然关联。行贿所获不正当利益包括财产性利益和非财产性利益。行贿人在粮食购销、融资业务、项目承接等方面的谋取不正当竞争优势带来直接的财产性利益；而在谋取经营资质、岗位调整、职务晋升、司法庇护等方面，获取的往往是非财产性利益。

（二）原因分析。一是司法人员更加关注对行贿人的定罪量刑，对行贿所获不正当利益追缴的重视不足。在案件调查过程中，行为人主动退出的财产与行贿行为直接相关的证据甚少，也存在账目灭失、取证困难的客观情况。二是行贿所获不正当利益的量化存在困难导致追缴难。不正当利益的多样性、市场行为的复杂性、部分利益的非货币化、部分利益存在时效性，导致行贿所获不正当利益的量化存在困难。三是不正当利益的概念不明确、界定难导致追缴与纠正难。行贿所得不正当利益的追缴和纠正有其法律依据，法律规定中所称“财物”“不正当财产性利益”“实施犯罪所取得财产”等均是原则性规定，司法实践中对追缴犯罪直接所得、合法与非法混合资产的区分、追缴财产是否扣除成本等存在争议。

二、分类处置

两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益的，建议有关部门依照相关规定予以处理。”由此，对不正当利益分为财产性利益和非财产性利益两大类。

（一）财产性利益的追缴

从利益取得来源看，财产性利益又可分为直接取得的利益和间接取得的经营性利益。

1. 直接取得的利益如何追缴

直接取得的利益通常与行贿行为之间存在明显的因果关系，如居间费、政府补贴等。如周某行贿案中，受贿人将公司4亿资金存入指定银行，周某取得的巨额居间费已被追缴没收。追缴没收直接取得的利益本身数额，达到行为人不因违法行为获利的目的已存在共识。

2. 间接取得的经营性利益如何追缴

在陆某某行贿案中，行为人因行贿免于盗采黄砂的行政处罚，又因盗采黄砂后的经营行为获利，不正当利益数额是认定为免于处罚金额，还是间接取得的经营性利益，经营性利益是否需要扣除经营成本，值得探讨。2024年3月，两高联合发布8件依法惩治行贿犯罪典型案例，其中张某虹行贿、对非国家工作人员行贿案，法院认为对于通过犯罪取得的不正当利益，犯罪分子自始不享有合法权利，追缴被告人张某虹犯罪所得1302.1万余元。此金额如何计算得出，在公开案例中无法得知，但远超其行贿数额，显然追缴了间接取得的经营性利益。又如在高某梅行贿案中，经审计，高某梅从某城投公司承销定融业务获得净利润为1.02亿余元，法院判决对该净利润依法追缴。对行贿所获间接性财产利益的追缴，有示范效应。

行贿人通过行贿获得不正当竞争优势后，又通过自身经营或借助市场机会，取得间接利益，追缴更为复杂。顺应刑事政策对行贿犯罪从严惩治的趋势，必须加大对行贿所获不正当利益的追缴力度。

首先必须明确的是间接取得的经营性利益也应当追缴。能够取得间接财产性利益的通常是企业经营者或项目负责人，此类行贿人谋取不正当利益的目的，是通过不正当竞争手段以获取交易机会，进而获得经济利益。如若对这些经济利益不予追缴，不仅会造成部分行为人行贿“一本万利”的错误想法，也不利于对行贿犯罪的预防和营商环境的优化。当然行贿行为与所获间接经济利益之间应具有必然的因果关系。其次要思考如何确定经营性利益追缴的数额。刑法修正案（十二）明确，七类行贿行为要从重处罚。根据《联合国反腐败公约》，如果这类犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合，则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产，没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值。每个行业均有其相对一致的盈利模式，行贿所获不正当财产性利益的量化可按刑法修正案（十二）中列举的生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域进行细分，建立行贿罪常见领域不正当利益量化模型，相应制定不同的追缴机制。对于经营行为中的合理支出和合法所得要加以区分，除非存在自始不具有合法性的情形。如费某某行贿案中，费某某作为国家工作人员违规经商办企业，且其从事人社局认证资质培训，能否实现经营完全依赖行贿行为，经审理查明费某某因经营公司个人获得利润138万元，判决对退出违法所得78万元予以没收，继续追缴违法所得60万元。

（二）非财产性利益的纠正

非财产性利益包括经营资质、岗位调整、逃避行政处罚、司法庇护等无形利益。对于行贿人取得的岗位调整、职务晋升，往往在行贿人被司法追究时得到纠正，如撤销职务等。对于行贿人因逃避行政处罚，而得以持续经营获利，则应关注行政处罚会不会达到停止经营的程度，如若行政处罚是停止营业，则不正当利益数额应包括间接取得的经营性利益；如行政处罚是纠正其违法行为，则在对行贿人进行刑事处罚的同时，也应督促相关行政机关。对行贿人所属企业的行政违法行为及时处罚，达到纠正的目的。对于取得司法庇护的情形，对逃避刑事追究、逃避刑罚执行等应及时予以纠正。如在杨某文犯行贿罪、偷越国（边）境案中，法院纠正其获批暂予监外执行的不正当利益，将暂予监外执行的期间不计入执行刑期，与本案所判处的刑罚进行并罚。行贿人如是为他人寻求庇护，可由检察机关履行法律监督职能，对案件中发现的刑事执行违法现象督促纠正。

另外，对于受贿人害怕犯罪暴露而主动向行贿人退还贿赂款，在行贿案中是否以行贿数额向行贿人追缴，在判决中也存在两种不同的处理。一种是依法追缴涉案行贿款，上缴国库；一种是未予追缴行贿款的，如宁某行贿、诈骗案中，宁某行贿20万元谋取岗位调动方面的不正当利益，受贿人在得知宁某被举报后因担心受贿被发现，而向宁某退还该20万元，判决仅责令退赔诈骗赃款，而未追缴该行贿款。我国刑法对“供犯罪使用的本人财物”采取应当全部没收的制度，行贿所用财物是构成行贿罪必不可少的条件，属于组成犯罪之物，应当予以追缴。

三、处置路径

对行贿犯罪进行系统治理，坚持治罪与治理并重，检察机关作为法律监督机关，将法律监督职能优势转化为社会治理效能，加强与监察机关、审判机关配合与制约，在提前介入、审查起诉阶段尽可能调查行贿所获财产及其孳息、非财产利益的现状，将涉案财物随案移送，并在司法文书中予以说明，避免“重刑轻财”，对非财产利益以检察意见书等形式推动行刑衔接予以纠正。加强与监察机关、审判机关配合与制约，强化对行贿所获不正当利益的追缴与纠正，加强腐败利益动机源头治理、系统治理，有效震慑和预防腐败。