文/李炎达

江苏省昆山市人民检察院

一、基本案情

2021年7月12日，魏某等6人在村民宅基地上盗掘他人埋藏于地下的“银元”等物品。同日晚，于某明知银元系盗掘所得，仍伙同李某以人民币168万元的价格从魏某等人处收购600余枚银元（经鉴定该批银元属于一般文物）。后于某通过转卖、交由他人代为销售等方式出售部分银元，交易金额高达226.7万余元。案发后，检察院对于某以涉嫌倒卖文物罪，李某以涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪移送审查起诉，法院以于某犯倒卖文物罪判决于某有期徒刑五年一个月，以李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判决李某有期徒刑二年九个月，缓刑三年。

二、分歧意见

该案在办理过程中围绕于某的犯罪行为定性产生三种不同意见。

第一种观点认为，于某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。于某明知对方出售的涉案银元系盗窃所得而予以收购，符合刑法第三百一十二条所规定的掩饰、隐瞒犯罪的一般特征。虽然最高法、最高检《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《文物犯罪解释》）第九条第一款规定：明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任，但该条款实属提示性规定，即使案涉银元系一般文物，也不影响该罪名的认定。

第二种观点认为，于某的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应以倒卖文物罪论处。《文物犯罪解释》第九条第一款以（限制性）禁止性规定的方式，明确了犯罪对象系文物时，满足掩饰隐瞒犯罪所得罪的入罪标准。本案中于某收购的银元为一般文物，不属于三级以上文物，并且我国文物保护法律法规已对一般文物和三级以上文物采取了差异化的管理、保护举措，刑法也对倒卖文物作出了特别规定。有鉴于此，于某的行为应以倒卖文物罪论处。

第三种观点认为，于某的行为同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和倒卖文物罪，应从一重罪处理。从文义、规范目的等角度出发，《文物犯罪解释》第九条第一款均应理解为提示性规定，而且于某以牟利为目的收购犯罪所得的银元、随即加价转卖的行为，同时触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪和倒卖文物罪，故择一重罪处罚为宜。

三、评析意见

对于上述争议观点，承办人采纳第三种意见，即于某的行为同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和倒卖文物罪，应择一重罪处理，具体理由如下:

（一）《文物犯罪解释》第九条第一款系提示性规定

第一，基于文义解释，《文物犯罪解释》第九条第一款的表述方式不符合禁止性规定的典型模式。禁止性规定一般包含“不以”“不得”“禁止”等否定性规范词，指示规范承受人不得为或不准为一定的行为，例如刑法第三条规定，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，明确要求必须遵循“法无规定不可罚”的准则。反观《文物犯罪解释》第九条第一款采用了“以……罪追究刑事责任”的术语，从正面肯定了行为人明知其收购的是犯罪所得的三级以上文物，即满足掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构罪标准，但不能据此简单地采用反面解释，认为犯罪所得文物不属于三级以上文物，即不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。因此，《文物犯罪解释》第九条第一款无法基于条文文义推定其属于禁止性规定。

第二，基于目的解释，《文物犯罪解释》第九条第一款旨在对重要文物予以更为特殊、严格的保护，并非将来源不合法的一般文物排除在掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪对象之外。相较于普通财物，即使是一般文物，仍然对民族文化的传承具有一定的价值，理应获得更高层次的保护。如果贸然将来源不合法的一般文物予以剔除，显然与《文物犯罪解释》的规范目的相悖。循此思路，最高法、最高检、公安部、国家文物局《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》扩大了文物的范围，凡是来源不合法的文物即属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪对象，进一步强化了文物保护的理念。同时，《文物犯罪解释》第九条第一款之所以仅对三级文物作出特别规定，是因为该解释第二条将盗窃一般文物、三级文物分别认定为盗窃罪的“数额较大”“数额巨大”，数额较大尚未达到掩饰、隐瞒犯罪所得罪的入罪标准，因而不对一级文物作出统一规定。

第三，基于法理解释，回到刑法第三百一十二条本身，凡是明知系犯罪所得而予以收购、代为销售等方法掩饰、隐瞒的，都属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。即便犯罪对象是一般文物，只要达到掩饰、隐瞒犯罪标准的，都可以认定该罪。换言之，《文物犯罪解释》第九条第一款难以称之为禁止性规范。本案中，于某明知是他人盗窃所得的一般文物仍出资收购，应认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属于“情节严重”。

（二）掩饰、隐瞒犯罪所得罪与倒卖文物罪存在竞合关系

第一，倒卖文物罪中的犯罪对象应包括来源不合法的文物。倒卖文物罪的犯罪对象是国家禁止经营的文物。《文物犯罪解释》第六条指出，国家禁止经营的文物可依照文物保护法所规定的“国家禁止买卖的文物”来认定。依据该法，盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的文物属于来源不符合文物保护法第五十条规定的文物，即“国家禁止买卖的文物”。因此，倒卖文物罪的犯罪对象不应局限于来源合法的文物。本案中，于某明知其从魏某等人处收购的涉案银元系犯罪所得仍予以收购、出售，上述行为属于以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，构成倒卖文物罪。

第二，当掩饰、隐瞒犯罪所得罪与倒卖文物罪的犯罪对象均为来源不合法的文物时，两罪可能存在竞合。尽管掩饰、隐瞒犯罪所得罪和倒卖文物罪在侵犯的法益、犯罪的客观方面等存在明显差异，但两罪并非完全对立。在犯罪对象为来源不合法的文物时，掩饰、隐瞒犯罪所得罪中收购、代为销售犯罪所得，与倒卖文物罪中为出售而收购国家禁止买卖的文物表现出近似的行为样态。本案中，于某为高价转卖而收购来源不合法的银元，即同时满足掩饰、隐瞒犯罪所得罪与倒卖文物罪的构成要件。

第三，掩饰、隐瞒犯罪所得罪与倒卖文物罪属于交叉竞合关系，应择一重罪处罚。在处理竞合问题时，通说将竞合关系区分为法条竞合与想象竞合，前者一般遵循“特别法优于普通法”原则，后者则要求择一重罪处罚。那么，当掩饰、隐瞒犯罪所得罪与倒卖文物罪存在竞合关系时，应当适用何种竞合处断原则？对此，首先需要回答两个问题：一是法条竞合与想象竞合具有哪些区分标准？二是两罪如存在竞合，属于何种竞合关系？法条竞合系一个行为通常表现为一个罪过，产生一个结果；想象竞合则是数个罪过，产生数个结果。由是观之，掩饰、隐瞒犯罪所得罪与倒卖文物罪并非数个罪过，产生数个结果，应当认定为法条竞合关系。并且掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪对象不限于文物，而倒卖文物罪的犯罪对象也包括来源合法的文物，故两罪实质上存在法条竞合关系中的交叉竞合关系。但这并不意味着这一关系必须适用“特别法优于普通法”的处断原则。在交叉关系中由于一个行为同时导致数个法益受损，无论如何都不能比一个行为侵犯一个法益的情形处罚更轻。因而在交叉关系竞合中应当择一重罪处罚，从而能够有力维护禁止重复评价原则和全面评价原则。

综上所述，于某的行为构成倒卖文物罪，交易数额远超25万元，属于“情节特别严重”。其行为同时构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，属于“情节严重”，择一重罪处理，且倒卖文物罪还能一并评价于某后续加价转卖涉案文物的行为，因此，应以倒卖文物罪对于某定罪处罚。