文/阚孝欣
江苏省镇江市人民检察院
文/杨昌俊
江苏省镇江市人民检察院
一、基本案情
2021年12月22日，仲某某酒后驾驶小轿车遇民警设卡查酒驾，为逃避检查，仲某某在民警示意停车的情况下，驾车冲卡逃离现场，致使一名民警摔倒受伤（轻微伤），护栏设施受损（价值几百元）。后仲某某在驶离现场不久后被抓获。经鉴定，其血液中的乙醇含量达醉驾标准。公诉机关和审判机关均认定仲某某的行为同时触犯危险驾驶罪和妨害公务罪，属想象竞合，从一重罪处罚。一审法院以妨害公务罪作出判决。
二、仲某某行为的罪数分析
在研究这个问题前，有必要厘清刑法理论中关于罪数的论断（德国称为竞合论）。罪数，是指一人所犯之罪的数量，这是司法实践中的重要问题之一，正确区分罪数，有利于合理量刑。一般情况下，数罪的社会危害性比一罪的社会危害性要大，刑法为此规定了数罪并罚原则。
罪数论涉及两个问题：第一个是一人所实施的犯罪是构成一罪还是构成数罪，第二个是构成数罪时如何处理。主张不同，同样一个案件，得出的结论可能有天壤之别。理论学说中，区分罪数的标准有行为说、法益说（结果说）、犯意说、构成要件说和个别化说。区分罪数，也即区分一罪与数罪，其中根据主流观点，一罪又分为单纯的一罪，包括的一罪和处断的一罪。单纯的一罪，是指无论依据什么标准，都只能评价为一罪，只能适用一个刑法分则条文。包括的一罪，是指对行为进行孤立的评价，可能得出数罪的结论，但如果进行整体的评价，只需要适用一个刑法分则条文。处断的一罪，是指行为构成数个犯罪，应当适用刑法分则条文，但只需要适用一个重法定刑。
（一）认定仲某某行为罪数的实际意义
确定犯罪的个数，是正确定罪的基本要求，也是确定刑罚权个数的前提。从罪数的角度描述行为人实施的危害行为构成犯罪的形态特征，阐明各种罪数形态的构成要件，揭示有关罪数形态的本质属性及实际罪数，剖析不同罪数形态的共有特征并科学界定其界限，进而确定对各种罪数形态应当适用的处断原则。
在量刑方面，确定犯罪个数亦有重要影响：构成一罪的量刑较为直观明了；若构成数罪，则有多种处理方式，有依照处罚较重的规定处罚，也有依照处罚较重的规定定罪从重处罚，也有数罪并罚。
仲某某的行为是一罪还是数罪，还涉及处罚方式，应当以构成要件说这一综合标准为依归，以主客观相一致原则准确界定。
（二）仲某某实施了几个犯罪行为
从基本案情出发，可以将仲某某的行为以民警设卡检查为节点分为两段。此处的行为是指具有法律评价意义的行为，若构成数罪，是并罚还是处断为一罪，是第二阶段要解决的问题。第一阶段，仲某某酒后驾驶机动车，血液中乙醇含量高达200毫克/100毫升，此行为侵害了道路上不特定多数人的生命、身体和重大公私财产安全，即仲某某有危险驾驶行为。第二阶段，仲某某醉酒驾驶途中，发现前方有警察设卡，且民警示意其停车接受检查，其为逃避检查而撞开护栏逃离现场，此行为已超出危险驾驶所能评价的范畴，侵害了国家机关的管理活动，即仲某某有妨害公务行为（是否是袭警行为容后再议）。
公诉机关和审判机关一致认为仲某某此处只有一个行为，即酒后驾车的行为，只是这一个行为同时符合两个罪名的构成要件。2013年两高一部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公务罪等其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。此规定并不适用于本案，若是仲某某通过其他手段（比如下车后推搡民警）而非驾车逃跑逃避检查，倒是可以认定其有两个犯罪行为。
笔者认为按照自然观察的行为个数判断犯罪的个数存在缺陷：通过“自然观察”，容易造成漏罪。此方法在比较简单的情形下，尚有适用空间，但面对稍复杂的行为时，难以适用。如驾车不慎撞死一人，后为逃离现场，在非机动车道逆向行驶，撞死撞伤多人。此行为若采用“自然观察”，则可以得出这样的结论，行为人从始至终只有一个驾车的行为，所以他只有一个犯罪行为，只能以一罪论处。而无论是交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪，均无法全面评价行为。又如甲见一妇女乙，顿生恶念。猛扑乙，将其按倒，在强行脱乙裤子时，发现乙的裤袋上串有一钱包，遂将钱包抢归己有。乙吓得发抖，甲再也没有理睬她。这里的甲有几个行为？其行为形似抢劫罪，其实不然。甲事先不知道乙的裤带上串有钱包，按倒乙并解其裤带是为了强奸乙，此行为侵犯了妇女的性行为自主权，是强奸行为；发现钱包后，甲另起抢劫故意，实施抢劫行为，此行为侵犯了被害人的人身与财产权益。
据此，笔者认为仲某某先后有两个行为，尽管前后相继，外观表现相似，但主观认识内容及控制因素截然不同，显然侵犯了两个法益，符合两个犯罪构成要件，应构成两罪而非一罪。
（三）对仲某某的两个犯罪行为，如何处断
要判定仲某某的行为应数罪并罚还是应处断为一罪，这还是罪数论要解决的问题。行为虽侵犯了数个犯罪构成的保护法益，是否需要并罚，分为三种情况：1.如果可以进行包括的评价，仅以一罪论处也能实现量刑的合理化，就不必并罚，只要认定为包括的一罪即可。即数次符合同种或异种构成要件的罪数形态，大致分为同质的包括一罪与异质的包括一罪。同质的包括一罪大致有集合犯（如贩卖、传播淫秽物品牟利罪）、接续犯、连续犯、发展犯（也可能包括异质的情形）；异质的包括一罪大致有伴随犯、共罚的事前行为与共罚的事后行为、混合的包括一罪。很显然，本案情形不符合。2.行为虽侵犯了数个犯罪构成的保护法益，在判决时也应宣告行为构成数罪，但若适用一个重罪的法定刑即可实现量刑的合理化，就不必实行并罚，如想象竞合犯和牵连犯。仲某某有两个行为，是否属于想象竞合犯？想象竞合犯侧重于行为人客观上只有一个行为，且这一行为交错重复发生作用，才造成数个危害结果。仲某某的行为显然不是单数。是否属于牵连犯？笔者认为也不属于。因为只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或某种原因行为通常导致某种结果行为时，宜认定为牵连犯。本案中危险驾驶与妨害公务并无此种必然联系。3.只有实行数罪并罚才能实现量刑的合理化时，则应认定为并罚的数罪，分别定罪量刑后，再根据刑法规定决定应当执行的刑罚。
综上，笔者认为仲某某在醉酒驾车过程中另起犯意，对其行为应当进行数罪并罚。
三、仲某某的行为是否构成袭警罪
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》从2021年3月1日起施行，其中修订了第二百七十七条妨害公务罪的条款，删除了从重处罚的规定，对暴力袭警行为增设了两档法定刑，袭警罪成为独立罪名。袭警罪是指暴力袭击正依法执行职务的人民警察，该罪名和妨害公务罪是一般罪名和特别罪名的关系，即根据行为对象进行了区分，同时将袭警罪的手段局限为“暴力”，不包含“威胁”。此处的“暴力”如何理解与把握，也会影响到准确定性及处罚。
仲某某驾车冲卡时，致使现场执法的民警摔倒受伤，此行为并非直接针对民警人身的暴力行为，是否符合袭警罪的构成要件？
有关袭警罪中的“暴力”的界定，学术界有不同观点。有观点认为袭警罪中的暴力仅指直接暴力，即只作用于警察本身，不包括物；也有观点认为袭警罪中的暴力作用对象包括危及警察人身安全的物。笔者同意后一种观点，但此种对物的暴力应当对人的身体产生一定影响。理由如下：一、袭警罪是从妨害公务罪中分离出的，二者在很多方面应保持一致。妨害公务罪中的“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”中的“暴力”应作广义理解，以妨害公务顺利进行为限，不仅包括对人的暴力，还包括打砸执法车辆、冲击办公场所、毁坏执法工具等行为。袭警罪由妨害公务罪原第五款加重情节演变而来，为保证法律体系的一致性，对“暴力”的理解应当一致。因此，袭警罪中对于物的暴力应局限于威胁到警察人身安全的物，拿袭击警车来说，若明知警车内有人，则暴力袭击行为可构成袭警罪；若明知车内无人，则在构成袭警罪方面存在障碍。二、2019年两高一部出台了《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》，因《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行后尚未有关于袭警罪的专门的法律法规，因此这个文件仍适用。该指导意见规定“实施打砸、毁坏、抢夺民警正在使用的警用车辆、警械等警用装备，对民警人身进行攻击的属于暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”，据此，笔者认为通过对物的暴力间接伤害人身的情形属于袭警罪中规定的“暴力”。
笔者认为仲某某的行为不符合袭警罪的构成要件：第一，仲某某并无袭击警察的主观故意。本案中，仲某某醉酒后驾车，在碰到民警设卡盘查时，只想逃离，并无针对民警实施暴力的故意。第二，仲某某的暴力行为针对的是护栏，护栏与民警之间并无紧密联系。民警示意停车时，仲某某继续驾车前行，民警移动护栏企图拦停，仲某某撞开护栏逃跑，民警被刮蹭倒地受轻微伤。
综上所述，笔者认为仲某某在国家机关工作人员依法执行职务时，采用暴力手段阻碍，依法构成妨害公务罪，应与危险驾驶罪数罪并罚。
