文/高爽

江苏省常州市人民检察院

文/顾宽

江苏省常州市钟楼区人民检察院

一、案情

甲系A医疗设备有限公司实际控制人，乙系该公司工作人员，该公司从事某品牌大型医疗设备在某地的代理销售。2018年7月至2021年8月，甲明知该地人民医院、中医院、某街道社区卫生服务中心的9个医疗设备采购项目均需适用公开招投标程序，仍通过相关领导向上述三家医疗机构的负责人打招呼。其中，人民医院在公开招标前，设置了公开发布信息、市场调研、价格谈判、专家论证、院务会决定等内部论证程序，根据最终排名确定采购对象，无法证明院长事先提供了倾向性意见或起决定作用；中医院的内部论证程序为组织邀约、专家认证、市场调研，院长授意选择A公司产品；某街道社区卫生服务中心仅设置了邀约程序，与在A公司对接后即内定采购其产品，且院长起了推进作用。甲安排乙与B医疗器械有限公司、C电子科技有限公司等单位联系帮助陪标，该9个医疗设备采购项目最终均由A公司中标，中标金额共计1.2余亿元。其中，人民医院采购医疗设备共计6000余万元，中医院采购医疗设备共计5000余万元，某街道社区卫生服务中心采购医疗设备600万元。另查明，甲向相关领导行贿了大额钱款。围绕医院前置论证程序是否属于串通投标罪中的招投标活动、后续陪标活动是否具有实质刑事违法性、前置论证程序的规范程度是否影响串通行为的认定等争议焦点，在甲已经构成行贿罪的基础上，对甲与三家医院是否构成串通投标罪存在三种分歧意见。

二、意见分歧

意见一：甲与三家医院均不构成串通投标罪。医院的内部论证程序是医院对公开招标项目的“明招暗定”，不符合《中华人民共和国招标投标法》等行政法规对招投标活动的界定。且后续被邀请陪标的公司不具备真实的投标意愿，陪标活动不具有破坏竞争秩序的法益侵害性。甲通过行贿向医院打招呼的行为系投标违法行为，不属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》列举的招标人与投标人串通投标的五种行为类型之一。

意见二：甲与三家医院均构成串通投标罪。医院内部论证程序系招投标活动的准备阶段，应从整体上评价为招投标活动，通过向医院领导说情打招呼的内定行为应从刑事违法实质性的角度，认定为招标人与投标人串通投标。行贿并串通投标应数罪并罚，单独适用行贿罪或串通投标罪均不能对行为人的行为充分评价。

意见三：甲与中医院、街道社区卫生服务中心构成串通投标罪，甲与人民医院不构成串通投标罪。

三、意见评析

笔者同意意见三，理由如下：

1.医院内部论证程序从阶段上可以整体评价为招投标活动，但规范程度较高的内部论证程序具备与招投标活动相当的竞争性，难以体现串通投标罪的社会危害性。有观点认为，本案三家医院在招标公告发布前，通过内部论证程序限定设备参数，实际上是医院对公开招标项目的“明招暗定”，替代了招投标活动的作用，不符合《中华人民共和国招标投标法》等行政法规对招投标活动的界定，此种意见具有片面性。单从招投标活动开展的阶段来看，医院内部论证程序应从整体上视为招投标活动开展。医院内部论证程序系招投标活动的准备阶段，后续的公开招投标活动系内部论证程序的延续，内部论证程序对招投标结果有实质性影响，而且中标人必须通过招投标程序产生，前后阶段不可分割，后续招投标程序并未虚置。笔者认为，在此基础上，还需进一步考察医院内部论证程序的规范性程度。医院的内部论证环节，同类竞争产品的代理商均会参加产品及方案介绍，与招投标活动具有相似的公开竞争性。但医院内部论证程序能否评价为招投标活动的延伸，应根据内部论证程序的规范性程度，医院领导个人意志的贯彻对内部论证程序的干扰性大小来考量。内部论证程序越规范，领导个人意志干扰性越小，便更有利于在该环节对同类产品进行公平筛选，此时内部论证程序在招投标活动前期已形成了竞争环境。本案中人民医院的内部论证程序包括发布信息、市场调研、价格谈判、专家论证以及院务会决策，对投标产品进行排名，甲的A公司代理产品通常排名第一，规范性程度较高，不能否认人民医院内部论证程序运行的有效性。

2.医院的内定行为能否认定为招标人与投标人串通投标，除了进行刑事违法性的实质性判断，还需从证据上审查领导意志是否有效贯彻。虽然行政法并未将通过行贿手段获取内定资格作为串通的行为类型，但招标人与投标人二者以不正当的手段私下串通，使招标人确定中标人时不是从价格、质量、企业状况等方面公正评定，使招投标活动流于形式。通过行贿打招呼的方式排除其他竞争者，打破了公平竞争原则，符合招标人与投标人相互串通的刑事违法性的实质。值得注意的是，串通行为不仅要考察向医院领导说情打招呼本身，亦应考察医院领导向下推进贯彻的意思联络。本案A公司甲向相关领导说情打招呼，促使公司产品提前被内定，属于相互串通产品报价及参数，并排除其他竞争对手参与投标，是典型的投标人之间的串通投标行为，但各家医院领导意志的贯彻程度不同。中医院与卫生服务中心前置论证程序的规范性较低，领导意志的作用较大，可认定甲与上述医院间存在串通行为。而人民医院领导并未向下属提前提供倾向性意见，最终中标原因与说情打招呼的关联性较弱，应认定甲与人民医院之间没有实质性的串通行为，不构成串通投标罪。

3.后续陪标活动不符合串通投标行为的实质。甲联系其他公司帮助陪标，当时医院已内定中标产品，陪标仅为了保证招投标程序的完整性，已不能对最后中标结果产生实质性影响。从表面看投标人的行为的外观符合串通投标罪的行为模式，但这类不产生实质性影响的陪标行为社会危害性评价较低，可适用行政法规范调整。

4.行贿并串通投标应数罪并罚。投标人向招标人行贿，又联系其他单位陪标，两行为虽然有一定的牵连关系，但行贿不是构成串通投标罪的必要手段，得到受贿人关照必然中标也不是行贿的必然结果，单独适用行贿罪或串通投标罪均不能对行为人的行为充分评价。根据两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿罪实行数罪并罚。本案中即使甲向相关领导行贿谋取了内定资格可以被行贿的不正当利益所涵盖，但后续A公司公然邀请其他公司帮助陪标，相互串通产品报价及参数，亦不能被行贿罪评价吸收，应数罪并罚。

综上，笔者认为该案中串通投标的行为阶段应限定为医院与甲之间的串通，甲后续联系陪标活动，属于内定后的招投标程序完善，不具有串通行为的实质。另外，需从医院内部论证程序的公开性、规范性，以及领导个人意志贯彻的彻底性来综合考量医院与甲之间串通行为的本质，内部论证程序规范性程度较高，领导意志并无明显体现的，不应认定招投标方存在串通行为。因此，甲在区人民医院的行为不应认定为串通投标罪，在区中医院、某街道社区卫生服务中心的行为应认定为串通投标罪。