文/茆文秀

江苏省淮安经济技术开发区人民检察院

文/杨叶

江苏省淮安经济技术开发区人民检察院

基本案情

2023年7、8月份，被告人潘某某在明知杨某某收购银行卡可能用于实施信息网络犯罪的情况下，仍将自己的工商银行卡和中国银行卡出售给杨某某，本人供述获利800元。最终两张银行卡被用于博彩平台等网络犯罪走账，资金流水达到150余万元。其中，工商银行卡内尚有4万元余额被外地公安机关冻结，法院判决将被告人潘某某供述的800元获利上缴国库，未对银行卡及卡内冻结余额予以处置。

分歧意见

此类提供银行卡类帮信案件存在特殊的涉案财物种类：一是犯罪分子提供银行卡的违法所得，二是涉案银行卡，三是涉案银行卡内余额。对于以上涉案财物的处理，实践中存在诸多争议。一种观点认为：对于违法所得，此类案件违法所得数额一般仅有被告人本人供述，系孤证，不能直接予以认定；对于涉案银行卡本身，其价值不大，没有处置意义；对于涉案银行卡内余额，因上游犯罪未查清，卡内余额归属不明确，故法院判决无法处置。第二种观点则认为从更有利于被害人和追赃挽损的角度，司法机关应当对此类犯罪的违法所得、涉案银行卡和卡内余额予以积极认定和处置。

评析意见

笔者同意第二种意见，具体理由和处置路径建议如下：

（一）统一违法所得证明标准和处置方式

1.坚持违法所得数额“高度盖然性”证明标准。此类帮信案件中，因上游犯罪行为人未到案，客观造成违法所得数额的认定往往仅能依靠犯罪嫌疑人一人供述，而无法像其他案件事实可以取得相互印证的证据。如果严格遵循苛刻的刑事证明标准，较大的证明困难会使此类犯罪追缴违法所得程序形同虚设。笔者认为，在仅有卡主供述获利违法所得的情况下，可结合行为人租售银行卡的次数、张数，以及行为人的认知能力、与交易对象的关系、社会交易一般常识等主客观因素综合予以分析，排除非法取证的可能性，排除涉案银行卡系亲友间无偿赠送的合理怀疑，就可以得出涉案银行卡系有偿租售的唯一性结论。在数额方面，被告人一般仅会作有利于自己的供述，再结合同案人租售银行卡的获利金额，可以得出“高度盖然性”结论。因此，在出售、出租行为人无异议的情况下，可以按照行为人供述的获利金额认定违法所得。

2.以“被害人优先原则”明确违法所得处置方式。帮信案件中犯罪分子售卡的违法所得除按照资金流水比例获利的违法所得外，一般不属于被害人财物，因此根据规定应当追缴后上缴国库。实践中，法院对此类违法所得有上缴国库和发还被害人两种不同处置方式。虽然上缴国库是符合法律规定的处理方式，但帮信案件具有其特殊性，即受害者因上游犯罪没有查清一般不能得到赔偿。在此情况下，将这一部分违法所得按比例发还被害人更能体现司法为民理念。所以，笔者建议在有条件的情况下，可以将违法所得按比例发还已查明的被害人，但发还金额不能超过其受害金额，超出部分应该上缴国库。

（二）优化银行卡和卡内余额处置路径

1.侦查环节可联合银行建立“异常银行卡快速处置”机制。首先，公安机关内部要明确“涉案财物”的范围，对作为作案工具的银行卡及时采取强制措施，为下一步终结性处置打好基础。针对异常银行卡，公安机关可联合银行系统推行协作办案机制，大致可设计如下四步流程：第一步银行系统研判。针对交易异常银行卡及时采取紧急止付等银行风控措施限制线上交易，银行系统再通过账单流水、电话核实等方式判断是否可能被用于网络犯罪。第二步及时告知公安机关。发现确有可疑账户立即报至人民银行，综合研判卡主名下其他银行卡是否存在网络犯罪可能，对于资金流明显异常于以往银行卡消费，或者有两张银行卡资金异常，存在网络犯罪可能的，及时告知公安机关。第三步公安机关线索排查。公安机关通过反诈平台推送可疑银行卡开户行所在地公安机关，当地公安机关再对是否存在帮信犯罪或网络犯罪线索予以排查。第四步对银行卡作出处理。对于查证不存在犯罪线索的反馈人民银行，由人民银行反馈风控银行正常处置。对于查证属实的犯罪线索，公安机关快速冻结银行卡和卡内余额，以此接管银行系统风控措施，并在立案后对在案的涉案银行卡予以扣押。

2.审判环节宜树立“明确性终结处置”标准。审判法院对于扣押、冻结的银行卡，可依照法律规定对银行卡和卡内余额作出终结性处置，且避免“交由公安机关处置”这一类笼统表述，建议作出返还被害人、上缴国库、销毁等实质性处置的判决。

一是对银行卡本身以卡主是否涉案区分处理。从扣押银行卡处置情况来看，因银行卡本身价值不大，一般有物理销毁、银行销户、发还卡主三种处置方式。笔者认为对于涉案银行卡处置，应区分银行卡是否系出售、出租银行卡犯罪分子本人所有而处置不同：其中对于犯罪分子本人银行卡，因其主观上明知用于实施网络犯罪，应认定属于网络犯罪的犯罪工具，但从银行卡本身价值来看，确属价值不大，可销毁处置。但没收犯罪工具型供罪财物属于非刑罚处罚措施，即没收犯罪工具并非为了惩罚，其目的是预防行为人利用财物实施犯罪行为。故单纯的物理销毁，如剪卡等方式无法实质性销毁，建议采用银行销户方式予以销毁。

而对于借用或者擅自使用的他人银行卡，建议针对两种不同情形做不同处理。若银行卡所有人事前并不明知系供犯罪使用，应当判决予以返还。若有证据证明银行卡所有人事前知道系供犯罪使用或事中知道供犯罪使用而采取放任态度，应当认定该银行卡属于犯罪工具，建议在处置完卡内余额后采用银行销户方式予以销毁。特别指出的是，因银行卡在网络犯罪中作用不在于其实物本身，而在于其资金流转功能，即使没有扣押到银行卡实物，除已销户银行卡外，都应当对涉案银行卡参照上述方式予以处置。

二是对卡内余额区分权属进行处理。即使帮信案件上游犯罪还未查清，涉案银行卡内余额归属还不明确，也建议人民法院办理帮信案件时，可以先行对冻结银行卡内财产予以判决。这种处置方式，一方面可以防止涉案银行账户长期处于久冻不决状态，避免司法资源浪费，也可以避免卡内余额被犯罪分子取走而导致涉案财物流失风险；另一方面避免出售、出租银行卡犯罪分子因帮信行为被依法判刑后，还有银行卡因司法机关冻结、银行风控没有处置导致办理银行卡业务受阻。关于处置方式，建议分为以下几种：对于涉案银行卡内财产，已查证属于被害人的，应当发还被害人；属于被告人合法所有的部分，应当返还被告人；无人认领或者无法查证是否有被害人的，应当公告通知；公告满一年无人认领的，应当上缴国库；上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库并予以返还。判决内容包含处置网络犯罪地公安机关查封、冻结银行卡财产的，判决书应当及时送达办理网络犯罪地公安机关。

3.检察环节要实现“全流程监督”效果。检察机关在审查此类案件过程中，应当关注涉案财物处置情况，及时开展监督。一方面，可通过提前介入、补充侦查等方式，引导公安机关对涉案银行卡及时充分采取措施，防止涉案财物流失，同时引导公安机关收集获利违法所得相关证据；另一方面，可通过纠正侦查违法和审判违法等方式，对侦查机关和审判机关处置涉案财物过程中的不规范行为予以监督。同时，检察机关应当规范做好涉案财物的接收、移送工作，对于帮信犯罪不起诉案件，也应当对涉案财物处置提出意见。