文/陆宇轩

江苏省如东县人民检察院

基本案情

某国企原董事长王某与某银行职员张某约定，由王某帮助张某做成两笔融资租赁业务，事成之后两笔业务的中介费由二人平分。在两笔业务完成后，张某两次向王某共计行贿人民币110万元，但王某只收下了其中的40万，剩余的70万经双方约定由张某代为保管，待王某退休后再交付。后王某因为生活作风问题被人敲诈勒索50万，王某便向张某索要保管的钱财，而张某以将这笔钱用于给儿子买房为由拒绝了王某。后张某在证人证言中表示，自己一家与王某妻子是朋友，若自己帮助王某则背叛了自己与王某妻子的友谊，如果王某将这笔钱用于其他正当个人或家庭开销，他一定会给。另外，根据张某证言以及相关书证证明，其账户上一直有100万元留给王某。

分歧意见

在上述案例中，王某已经利用自己的职权帮助张某谋利，做成了两笔融资租赁业务，并且双方也已经达成约定，由张某代为保管70万，至此二人的行为已经侵犯了职务行为的廉洁性、不可收买性，已经构成受贿罪。案件争议焦点是70万的既未遂认定。

第一种意见认为，该70万元属于受贿罪既遂。其理由是受贿罪既遂的时间点应当是双方约定该70万元由张某保管时，即只要受贿人与行贿人形成了代持约定，应直接认定为受贿罪既遂。而四种犯罪形态互不兼容，一种形态出现，既不能回溯，也不能继续发展。尽管之后王某向张某索要未果，但既遂排斥未遂，故该70万元应当系受贿罪既遂。

第二种意见认为，该70万元系受贿罪未遂。其理由是从犯罪未遂的定性上看，王某系在实行阶段因意志以外的原因未能得到该70万元，在索要被拒绝后，王某已经被迫失去对该70万元的实际控制。

第三种意见认为，该70万元系受贿罪未遂。其理由是受贿罪的既未遂评价应当以受贿罪的构成要件为标准，而受贿罪的构成要件必然要求受贿人实际取得了相关财物。由于王某并未实际收受、取得该70万元，因此应当认定该70万元系受贿罪未遂。

意见评析

在上述分歧意见中，笔者同意第二种观点。理由如下：

一、达成约定并非受贿犯罪的终局行为

将行受贿双方达成代持协议视为实际控制的观点过于激进，不具有可采性。一方面，评价犯罪形态，应当以联系、发展、全面的眼光判断。在行贿人代持型受贿中，受贿人对涉案财物的控制、行贿人对财物的保管都是一种持续性行为，一种状态，而并非某一时间点，不能人为地将犯罪过程片段化。双方达成代为保管财物的合意时，犯罪行为并未呈现终局形态，受贿人取得的支配可能性不等同于现实的控制，后续受贿人能否对财物随取随用，行贿人是否愿意交付财物都是认定受贿罪既未遂的重要依据。行贿人代持型受贿中，收送财物的行为以行受贿双方达成保管财物的合意为标志，这种合意或约定仅仅是双方某一时刻的主观想法，忽视双方的后续客观行为，有违主客观统一原则。另一方面，对于代持型受贿也不能按照民事上的保管协议去分析财物归属。日常生活中的代持相当于保管，基于保管协议会产生债权债务关系，但行受贿案件中双方达成的保管协议是非法的，他们之间不会基于非法约定而形成具有法律意义上的债权债务关系，因此代持型受贿的既遂必须基于实施了具有刑法意义的“收受财物”行为，而仅凭代持约定，不能认定受贿已经既遂。

二、以收受、取得财物作为评价受贿罪既未遂的标准并不可取

在当前的新型受贿中，不再是简单地将财物的所有权进行转移，若继续以“收受取得”作为认定既遂的依据，那么针对行贿人代持型受贿而言，只要财物未转移占有，就一律认定未遂，这一结论显然太过于片面，没有考虑到这类案件的复杂性。尽管案发前财物一直处于行贿人的代持之下，但这正是受贿人规避法律惩处的手段，受贿人所追求的就是对涉案财物的相对控制，而并非绝对控制。若以收受、取得作为认定既遂的标准，便正中了受贿人的下怀，不利于惩罚受贿犯罪。

因此应当采取“实际控制说”，也即在满足受贿罪其他构成要件的情况下，若受贿人对涉案财物具有实际控制力，尽管并未实际取得，也应当认定成立受贿罪既遂；若受贿人对财物并无实际控制力，则转而成立未遂等其他犯罪未完成形态。关于实际控制，应当同时符合以下两点：一是在达成约定后，受贿人可以随时使用、处分财物；二是对于涉案财物尤其是货币有单独的保管方式。因为货币系种类物，在保管的过程中易与行贿人的资产混同，若将涉案资金存入专门账户或将财物单独存放，不但易于区分，也可以佐证行贿人代为保管财物的主观想法。

三、应当注重分析行受贿双方的身份和想法

实务中，行贿人向受贿人行贿并帮其保管财物，往往是看中了受贿人的职权和地位，换言之，受贿人的地位优势可以对行贿人产生压制，从而将行贿人也变成自己控制力的延伸，帮助自己保管财物。但这种利益关系会因受贿人实际职权的变化而发生动摇，一旦受贿人优势地位消失，其对于代持财物的控制力会大打折扣。因此评价行贿人代持型受贿的既未遂，除了要评价受贿人对财物的实际控制力，更要判断受贿人基于自身身份、职权对行贿人的控制力。

除此之外，既要考虑受贿人是否在观念上就认为该财物必然属于自己，也要考虑行贿人代为保管该财物时，是否认为该财物已经属于受贿人，自己只是帮助受贿人保管财物的“工具”，这两者缺一不可，一旦一方的意图或行为改变，那么受贿人对涉案财物的实际控制力就不存在，只能在犯罪未完成形态中评价其行为。

具体到本案中，一是案发之前，王某的身份、地位对张某而言已经缺少足够的职务制约力和影响力。在双方达成约定后，王某曾因其他问题被党内严重警告处分，还被调离了原先的国企岗位，其实际职权与之前相比有所降低。同时，张某此后也并无其他事项需要请托王某，张某希望与王某长期维持权钱交易关系的意图不强烈。因此王某的职权地位不足以对张某产生牢固的制约关系，无法让张某成为王某的“合格保险箱”。二是王某对于该70万元不具备实际控制力。若按照双方约定，王某实际控制该70万元，则王某作为实际所有权人，具有使用、处分自己财产的权力，张某作为保管人，没有资格去考虑该70万元的用途，更不可以阻挠王某使用。受贿人由控制财物到最终取得需要借助行贿人的交付或处分行为，在王某索要钱财未果后，双方所达成的约定动摇，王某实际失去了对这70万元的掌控。三是该案的实际情况符合犯罪未遂的定性。张某在拒绝王某后，尽管张某仍然认为该70万元属于王某，但张某的行为向王某传达了一个推翻代持约定的信号，王某认为自己因张某的“失信”行为失去对这70万元的控制，所以只能在观念上被迫放弃了对这70万元的控制，在此之后也并未再向张某提及此事。因此王某对这70万元的所有权因意志以外的原因而未能实现，系犯罪未遂。

综上，在判断行贿人代持型受贿犯罪完成形态时，应在行受贿双方主客观相一致的基础上，综合其具体身份与主观认知、受贿人是否实际使用财物、财物的保管形式等多种因素，来判断国家工作人员对代持财物是否具有实际控制力。只要具有实际控制力，无论是否达到完全、绝对控制的程度，都应当认定受贿人收受取得了财物，成立既遂，反之则成立未遂。