文/施智桥

江苏省常州市金坛区人民检察院

文/刘思亲

江苏省常州市金坛区人民检察院

文/刘展

江苏省常州市金坛区人民检察院

一、案件事实

2020年，被告人张某将写有恶意扣费功能的代码提供给王某，由王某将恶意代码写入功能手机（系按键手机，非智能手机，主要为老人机）主板并交给生产厂商，导致大量带有恶意扣费程序的功能手机流入市场。2021年8、9月间，被告人王某与被告人刘某商议，由被告人刘某与手机增值业务代理商（以下简称“SP商”）对接，获取增值业务通道号码、控制指令等参数以供被告人王某用于远程控制功能手机发送订购、扣费指令，从而扣取被害人手机话费且拦截扣费信息。三被告人伙同SP商扣取被害人手机话费共计人民币280万元。

二、分歧意见

关于被告人张某、王某与刘某构成何种犯罪有如下三种意见：

第一种意见认为本案被告人为民事侵权行为而非刑事犯罪行为。一方面，本案部分被害人看到订购的资讯短信后，并未提出异议，属于以沉默方式追认订购的SP业务。另一方面，本案部分被害人发现订购SP业务后通过投诉返还了之前多扣缴的话费，因此不存在损失，而且手机话费并非有体物，不能作为盗窃罪的对象。不仅如此，本案部分被害人获得了SP业务发送的短信，取得了手机话费的对价服务，不存在损失。因此，应当认定本案被告人无罪。

第二种意见认为本案被告人张某仅提供恶意代码，因此应定性为提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪；被告人刘某协助王某远程控制功能手机发送订购、扣费指令，二人应当认定为非法控制计算机系统、工具罪的共同犯罪。

第三种意见认为本案被告人的行为在本质上就是通过恶意程序控制用户手机的手段实现在手机用户不知情的情况下秘密获取用户手机话费的目的，同时构成非法控制计算机信息系统罪和盗窃罪，系想象竞合犯，应择一重罪以盗窃罪定罪处罚。

三、意见分析

笔者同意第三种意见，即应当以盗窃罪追究被告人张某、王某与刘某的刑事责任。

首先，本案被害人的损失并未得到补偿，被告人的犯罪行为已经超出民事侵权的界限。一方面，本案被害人获得的SP业务短信并非手机话费对价服务。被告人张某、王某与刘某远程控制老年手机订购SP业务，本质并非推广SP业务，而是对大量被控制的手机进行变现，即将SP业务作为变现工具，通过控制用户手机订购SP业务将被控制手机中的话费从用户账户中提取出来，转变为SP商与被告人的分成，此后的SP短信只是运营商基于SP业务固有程序自动为用户提供的短信服务。同时，根据被告人供述、鉴定意见、证人证言和相关书证可知，被告人王某要求张某改进屏蔽、拦截短信功能，欲使被远程控制手机的用户无法察觉自己订购了SP业务，因此被害人收到的SP业务资讯短信属于被告人张某、王某与刘某犯罪结果的一部分而非被害人获取的话费对价，更非对被害人的补偿。另一方面，民事侵权行为并非排除刑事犯罪行为的事由。民事侵权行为与刑事犯罪行为并非互斥关系，而是违法程度不同的递进关系，一个行为可能既是民事侵权行为又是刑事犯罪行为。本案被告人远程扣取被害人手机话费共计人民币280万元，危害结果严重，具有刑事处罚的必要性，不能仅以民事侵权作为刑事犯罪的出罪事由。

其次，本案不存在被害人事后默示追认的意思表示。虽然本案部分被害人看到订购的资讯短信后并未提出异议，但本案被告人设定的程序可以拦截、屏蔽资讯短信，能够看到资讯短信的被害人属于系统误差，数量极少，兼之被控制功能机的用户多为老年人，文化程度不高，其对订购短信内容（多为娱乐八卦内容）无法合理认知，结合被害人陈述可知老年人并非默示追认，而是因为无法理解短信内容或以为短信系广告因而未提出异议。不仅如此，虽然本案部分被害人发现手机被控制后曾通过投诉方式促使运营商返还部分话费，但上述事实发生在被告人犯罪既遂之后，并不影响犯罪成立和金额计算。

再次，手机话费系财产性利益，可以作为盗窃对象。一方面，2000年5月12日最高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”因此，话费作为电信资费当然属于盗窃罪对象。另一方面，最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“贿赂犯罪中的财物包括货币、物品和财产性利益，财产性利益包括可以折算为货币的物质利益比如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等，后者的犯罪数额以实际或应当支付的数额计算。”话费本质上属于手机用户通过充值人民币获取的债权，用以换取移动服务商的通讯服务，属于司法解释规定的“需要支付货币的其他利益”的财产性利益，自然可以作为盗窃罪的对象。本案中，被害人的债权（手机账户余额）随着被告人的盗窃行为而趋于消灭，被告人张某、王某与刘某的行为属于盗窃手机用户的财产性利益，因此构成盗窃罪。

最后，本案被告人张某、王某与刘某的行为同时构成计算机犯罪和盗窃罪，系想象竞合犯，应择一重罪以盗窃罪定罪处罚。一方面，王某与刘某的确通过计算机犯罪远程控制了大量的功能手机，二人的行为已经构成非法控制计算机系统、工具罪，但王某与刘某远程控制功能手机订购SP业务的行为不仅是非法控制计算机信息系统程序的犯罪行为，同时也是窃取被害人话费的行为，上述犯罪行为同时构成两个犯罪，系想象竞合犯，应当择一重罪处理。根据刑法第二百八十七条“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依本法有关规定定罪处罚”的规定，结合盗窃人民币280万元的法定刑明显重于非法控制计算机系统、工具罪的法定刑的实际情况，应以盗窃罪对王某与刘某定罪处罚。另一方面，本案被告人张某虽然并未直接参与被告人王某与刘某远程控制功能手机订购SP业务的行为，仅有编写、提供、改进恶意扣费功能代码行为，看似仅构成提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，但综合全案证据可知被告人张某事前明知王某欲实行盗窃行为，仍提供恶意扣费功能代码，存在事前通谋行为，并在王某在犯罪过程中按照王某指令适时改进代码，事成后参与利润分成，已经构成盗窃罪的共同犯罪，同样应以盗窃罪追究其刑事责任。

四、案件处理结果

检察机关以被告人张某、王某与刘某构成盗窃罪向人民法院提起公诉，法院依法判决采纳检察机关的指控罪名和量刑建议。