文/付志远
江苏省镇江市京口区人民检察院
文/于叶
江苏省镇江市京口区人民检察院
一、基本案情
（一）2019年至2021年，周某以其实际控制的三家公司的名义，分别与上海的电影制片方公司签订影视投资合同，购买某电影版权。电影制片方计划投资1.4亿元拍摄该电影，周某通过其实际控制的公司以4300万元陆续购买该电影30%份额。该电影于2023年11月在全国院线上映。
周某签订影视投资合同后与吴某共谋，将周某持有30%的电影份额以版权总收益权（预估收益）3.5亿元对外拆分出售。周某获得投资款的35%-45%，吴某获得55%-65%（吴某获得的份额中包含给销售代理公司的50%-55%左右的返佣）。吴某通过自己实际经营的公司作为中介，以投资人投资金额50%以上的高额返佣招募下级销售代理公司。销售代理公司以投资电影为由，通过随机添加、炒群的方式吸引投资人与周某控制的公司签订收益权认购合同。后周某、吴某及各销售公司按照约定的比例对投资款进行分配。经审计，该项目投资人1000余名，总投资金额达2.5亿余元。
（二）2020年至2021年1月期间，周某控制的公司计划制作一部动画电影，该电影预估制作成本2750余万元，对外宣称制作成本2亿元。周某实际投入制作该电影的资金为500余万元。截至案发该动画电影已停止制作。
周某与姚某经预谋商定，由姚某实际控制的公司作为中介，采用与事实（一）相似的手段寻找投资人投资。经审计，该项目投资人400余名，总投资金额7000余万元。
二、分歧意见
关于周某、吴某、姚某的行为定性，有非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪两种不同的观点，主要焦点为是否能够认定犯罪嫌疑人具有非法占有的目的。
第一种意见认为本案中周某、吴某关于第一部分的犯罪事实认定电影项目已拍摄完成，并在全国院线进行了公映，因投资项目真实存在，故周某、吴某缺乏非法占有的目的，周某、吴某可认定为非法吸收公众存款罪；周某、姚某关于第二部分的犯罪事实，电影项目制作仅处于开始阶段，投资金额少，该电影没有制作完成并在全国上映的可能，可认定为合同诈骗罪。
第二种意见认为，第一、二部分的犯罪事实中，周某、吴某、姚某直接将电影项目投资人投资款的50%以上作为返佣和中介费予以瓜分，投资人的大部分资金未能用于电影项目制作，故可以认定周某、吴某、姚某具有非法占有的目的，可认定为合同诈骗罪。
三、意见评析
我们同意第一种意见，主要理由如下：
（一）明确诈骗罪与非法吸收公众存款罪的主要区别
通过分析二罪的犯罪构成，在客观违法阶层方面，诈骗类犯罪的行为模式为行为人实施欺骗行为，使对方陷入认识错误，对方基于认识错误处分财产，行为人或第三者取得财产，被害人遭受财产损失。
非法吸收公众存款是指非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款需同时具备以下四个条件：（1）未经有关部门依法许可或借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
成立诈骗罪犯罪行为人客观违法性要件，必须具有虚构事实，隐瞒真相的行为。而采取虚构事实，隐瞒真相的手段并不是构成非法吸收公众存款罪的法定要件。
从主观责任要件分析，诈骗犯罪必须具有非法占有目的，而非法吸收公众存款罪则无非法占有的目的。这也是诈骗类犯罪与非法吸收公众存款罪之间的主要区别。在审查案件的过程中，应重点审查行为人是否实施了诈骗手段和是否具有非法占有的目的。
（二）非法吸收公众存款与诈骗类犯罪客观违法性要件中行为模式的主要区别
合同诈骗犯罪的犯罪行为必须发生在签订、履行合同过程中，被害人必须是合同对方当事人。合同诈骗罪必须是合同本身对欺骗对方当事人进而骗取财物起到重要作用。合同诈骗要求合同本身成为欺骗对方的手段，合同诈骗的行为人所获得的财物必须是合同的标的。如在合同诈骗过程中存在合同，但使对方产生错误认识的并非合同而是合同之外的欺骗行为则应认定为普通诈骗。
非法吸收公众存款犯罪的行为方式，有时也会表现出虚构事实，隐瞒真相的方法，如本案中中介公司向销售公司隐瞒了电影实际的成本；销售公司的营销手段中存在员工假扮投资老师、老师粉丝；虚构自己具有内部渠道；虚构投资电影曾获得收益的事实。但上述事实是否应当认为是诈骗犯罪构成中的诈骗行为，还应具体分析。笔者认为，诈骗犯罪中的欺骗行为，隐瞒的是承诺的核心内容，即已经支付对价的内容是虚假的，是被害人转移财产的直接原因，诈骗犯罪中不可能存在真实的对价给付。如合同诈骗中合同的标的为虚假的。
具体到本案中，行为人承诺的核心事实为电影项目是否能够制作完成并在全国院线上映。本案中投资人与周某控制的公司签订电影投资合同，合同约定了投资金额、投资人占有电影份额的比例，电影上映日期，电影未上映的回购条款，同时宣传投资人投资后可以在一定期限内获得高额回报。周某及其控制的公司在与投资人签订合同过程中，合同的约定的内容基本真实。如投资人投资电影项目为真实的则不宜认定行为人是诈骗行为。如电影项目是虚假的，不可能完成的，则投资人被骗是因为通过宣传，错误地认为周某、吴某及销售公司的行为属于合法、正当的募集资金行为，出资后可以获得高额回报。行为人的行为系通过不确定的回报骗取投资人的资金，同时签订的投资合同的标的是虚假的，约定的内容也根本无法实现。因此在电影项目为虚假的情况下，行为人的行为同时符合集资诈骗罪与合同诈骗罪的犯罪构成，应根据想象竞合择一重的原则进行处理。
（三）非法吸收公众存款与诈骗类犯罪在主观责任要件上的区分
非法吸收公众存款与诈骗类犯罪均为直接故意犯罪，区分二罪需要判断行为人是否具有非法占有的目的。非法占有目的是指意图无依据或者无偿（不支付合理对价）占有相对人的财物，是对被害人财产权的整体侵犯。对于非法占有目的，不能单纯地根据损失结果认定，应该根据案件的全部情况具体分析和判断。
本案中认定行为人具有非法占有目的可以参考适用《办理集资案件解释》中认定非法占有目的的规定“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模不成比例，致使集资款不能返还的”的条款，但是在司法实践中该条款的理解适用存在分歧。
首先，规定中的“筹集资金规模”的范围具体不明确。这里的“筹集资金规模”是行为人吸收资金的全部金额还是吸收资金后扣除融资成本实际得到的由其支配的金额，目前存在争议。本案中第一部分犯罪事实，行为人周某利用真实投资的电影项目通过中介公司、销售公司吸收资金超2亿元，周某实际分得7000余万元，其中有4300万用于购买电影份额。如“筹集资金规模”指的是行为人开展集资活动吸收的全部资金，则被告人用于生产经营的资金占比约为20%；如“筹集资金规模”指的是行为人开展集资活动实际分得的资金，则用于生产经营的资金占比约为60%。不同的比例对于非法占有目的的认定可能会产生截然不同的结果。
其次，“明显不成比例”也存在适用上的困难，达到什么比重才能算作明显不成比例，司法解释中没有给出具体的数值区间。在司法实践中不同行业存在截然不同的利润率。比如在文玩、古董、珠宝、玉石、工艺品领域，销售价格比成本价格溢价数倍的情况时有发生，价格虚高，甚至价格欺诈也经常见诸报端，是否能够直接以“明显不成比例”推断从事该行业人员具有非法占有的目的，进而涉嫌诈骗犯罪？
故以上两个问题不得到解决，会阻碍司法机关依照司法解释准确判定行为人是否具有非法占有目的，进而影响法律的准确适用。
本案第一部分犯罪事实中电影项目真实拍摄，且已在全国院线进行公映。周某将出资人对金钱的所有权转换为真实的电影股权份额，且该电影股权份额有履行和给付回报的可能性。出资人的资金用于可能实现出资人获得收益的电影项目。周某吸收资金后，其实际控制部分用于电影项目的资金比例为60%左右；周某在实施犯罪的过程中对于电影的拍摄、上映也没有存在明显的虚构事实，隐瞒真相的行为。因此本案中不宜认定行为人具有非法占有目的。
