江苏省镇江市人民检察院

一、案情简介

案例一：犯罪嫌疑人蔡某、汪某二人从2020年2月至2021年5月开始，在明知国家关于离岛免税相关规定的情况下，为逃避海关监管，采取利用或购买他人离岛免税购物额度的方法，非法走私大量化妆品等离岛免税商品，通过微信朋友圈发布推销广告，在微信等网络平台进行销售，犯罪所得收益供二人家庭生活开销使用。经查，犯罪嫌疑人蔡某、汪某走私香水、化妆品、手表、女士用包、剃须刀等离岛免税商品共计105件（已扣除个人合理自用部分），货物价值868044.2元人民币，偷逃应缴税款176945.97元人民币。检察院经审查认为，二犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，具有自首、认罪认罚情节，主动退出全部违法所得，依据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对蔡某、汪某不起诉。二人也均未在法定期限内向检察院申诉。

案例二：2017年至2020年期间，犯罪嫌疑人戎某、周某、犯罪嫌疑单位某建设工程有限公司为取得相应工程，先后4次采取联系其他单位陪标、与陪标单位串通报价的方式先后取得工程，单笔的中标金额均超过400万元，4次合计中标金额为105230176.9元。戎某、周某系某建设工程有限公司直接负责的主管人员和直接责任人员，上述二人和犯罪嫌疑单位某建设工程有限公司与其他招标人串通报价投标，中标金额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十三条之规定，构成串通投标罪。检察院经审查认为，某建设工程有限公司串通投标后，承建的绝大部分中标项目完工且已被验收合格，没有对社会造成实质损害。且，戎某、周某具有坦白、自首情节，公司和个人均自愿认罪认罚、主动退出全部违法所得，犯罪情节轻微，依据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，决定对上述单位和个人不起诉。单位和个人也均未在法定期限内向检察院申诉。

上述两个案件中涉及的单位和个人，其违法行为至案发均已超过两年，超出了行政处罚法规定的违法行为追责时效，故检察机关负责办理行刑反向衔接案件的行政检察部门对案件作终结审查，未向主管行政机关制发检察意见，主管行政机关也未对上述个人和单位进行行政处罚。但是随案移交的“违法所得”如何处置成为案件办理的关键。

二、“违法所得”的特征和对其“没收”的合理性

违法所得是行为人从事违反国家法律法规规定的活动所获得的利益，其性质只能由国家授权的特定机关通过一定程序予以认定。它具有以下特征：

1.违法所得的获取手段具有违法性。违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的，正是这个根本特征将违法所得与行为人的个人合法财产区别开来。由于违法所得的获取渠道是非法的，因此即使行为人事实上占有了财物，也得不到法律上承认的所有权，这也是对违法所得进行追缴或者退赔处理的法律基础。

2.违法所得具有经济价值。行为人通过各种违法手段获取违法所得的根本目的在于追求这些财物的经济价值，也正因其“有利可图”才让行为人不惜铤而走险。同时，也正因为违法所得具有经济价值，才为执法部门提供了处罚幅度的衡量标准。

3.违法所得具有多重性和复杂性。违法所得的表现方式是多种多样的，既有金钱、有价证券，也有具有一定经济价值的物品。另外，司法实践中的违法所得并不总是单独存在，它常常与赃款赃物等各种不同性质的财物混杂在一起，只有准确区分它们的关系，才能把握违法所得的范围。

“任何人均不能通过其违法行为而获益”是现代法治社会中的一项重要社会共识，对违法所得予以没收也是斩断违法者通过非法手段获取利益的犯罪动机和目的的有效方法，能铲除其再次犯罪的经济基础，震慑其他人希冀通过同样的违法行为获取经济利益的念头，起到特殊预防和一般预防的效果。违法所得因手段获取的非法性从一开始就是不受法律保护的财产，国家机关有权依法对这些财产进行没收并上缴国库，以彰显法律对违法行为的零容忍。将违法所得退还给当事人无论在法律上还是在情理上都是说不通的，所以我们认为，上述案例中对当事人的违法所得应该予以没收，即便超过行政处罚时效。

三、“违法所得”由哪个机关来没收

根据刑事诉讼法第三百条的规定，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收，对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。故，对检察机关提起公诉的案件，由法院对违法所得一并处理。本文重点所讨论的是，在行刑反向衔接案件中，超过行政处罚时效的不起诉案件的违法所得应该如何处理，由哪个机关来没收。

在刑事诉讼检察环节，检察机关是无权对违法所得作出实质性处理决定的。刑法第六十四条规定：对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。虽然上述条文没有规定实施追缴或者责令退赔的主体，但根据检察机关审查刑事案件的三种情形分析，结合相关法律的立法意图，是将检察机关排除在外的。主要理由有三点：其一，如上文所述，对检察机关提起公诉的案件，由法院对违法所得一并处理；其二，对犯罪嫌疑人、被告人不在案的案件，2012年修正后的刑事诉讼法针对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件增设了违法所得没收程序，检察机关认为应当追缴违法所得及其他涉案财产的可以向法院提出没收违法所得的申请，而未授权检察机关自行决定没收。其三，对不起诉案件，刑事诉讼法第一百七十七条第三款明确规定，对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。由此可知，检察机关对违法所得的处理方式是移送有关主管机关处理，而不能自行作出实体处理。

对不起诉案件，法院亦无程序作出没收违法所得决定。如前所述，只有在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡时，法院根据检察机关的申请作出相应处理，而不起诉案件不符合法院启动违法所得没收程序的条件。那么问题是，检察机关行政检察部门既不能对这类超过行政处罚时效的不起诉案件建议给予“没收违法所得”的行政处罚，行政机关也无法律依据自行对其“没收违法所得”，在于法于理都不能将违法所得返还犯罪嫌疑人的情况下，到底哪个机关有权力对违法所得进行没收呢？我们认为，对于这个问题，侦查机关更有作为空间。

根据最高检下发的《人民检察院行刑反向衔接工作指引》第十条的规定，人民检察院负责办理行政检察工作的部门办理行刑反向衔接案件，具有“违法行为超过行政处罚时效的”情形的，应当不提出检察意见，应当制作《终结审查决定书》。由此，行政检察部门无法再移送行政机关作行政处罚。虽然“没收违法所得”是否属于行政处罚在学理上有很多争论，但是其已经被写入行政处罚法，至少在法律层面已经明确是行政处罚类型之一。作为在犯罪过程中所获得的利益，没收违法所得不能仅作为行政处罚来考虑，依据刑法第六十四条规定的非刑罚处罚措施之一的“没收违法所得”也可以对其进行没收。据此，没收违法所得的机关应该是行使侦查职能的公安机关较为合适。只不过，此时检察机关向侦查机关提出没收违法所得的检察意见不再属于最高检规定的反向衔接内容，由检察机关的刑事检察部门与侦查机关沟通衔接违法所得没收事宜也更为合适。