文/胡慧萍

江苏省常熟市人民检察院

文/徐佳帆

江苏省常熟市人民检察院

行政机关行政行为的违法性，在可诉性四要素中被概括为行政违法行为。行政违法行为在《人民检察院公益诉讼办案规则》中存在几种表述：违法行使职权或者不作为、不依法履行职责。行政违法行为可等同于不依法履行职责，分别存在违法行使职权和不作为两种表现形式。明确行政行为违法性判断标准，有助于规范行政机关履职及保障公益诉讼的规范和精准。

标准的建立首先需要区分行政违法种类，即属于违法行使职权还是不作为。对于违法行使职权类行政行为而言，对其违法性的判断需要采取合法性审查和公益性审查相结合的方式进行，其中合法性审查就是对行政行为是否属于违法行使职权的判断，应当从事实和法律适用两个维度进行分析，公益性审查是对违法行使职权所造成的公益损害后果的判断，需要把握公共性、客观性、因果性特征；对不作为类行政行为违法性的判断，要从法定职责的来源、客观履职可能性、履职尽责标准三个层面递进分析，其中履职尽责标准的判断同样采用合法性审查和公益性审查的方式，合法性审查的判断应重点对“不作为”的表现方式进行分析，两类行政行为违法性判断的公益性审查方式则是相同的。

一、违法行使职权的判断标准

对于违法行使职权的判断，需要从事实、法律适用两个方面进行审查。

据以作出行政行为的事实是违法性判断的首位要素。基础事实如同植物之根系、建筑之地基，是作出行政行为的基石。对事实准确性的判断，需要比较在案证据所能证明的事实是否与行政行为作出所依据的事实相一致，通过运用司法机关的证据审查标准，结合逻辑推理、经验法则等证据运用方法，判断在案证据是否足以证明行政机关认定的事实情节。运用在案证据认定事实的过程中，同样需要审查证据三性，即在案证据是否具备合法性、客观性、关联性特征，若据以认定事实的证据不满足证据三性特征，在依法排除该证据后，需要对其他证据与案件事实之间的证明关系再次予以判断。据以作出行政行为的事实错误，行政行为就必然错误，属于违法行使职权。

法律适用包含两个方面的内涵，实体法适用和程序法适用，二者违反其一即属于法律适用错误。实体法适用就是在事实准确的前提条件下，判断作出行政行为是否具备实体法依据以及所依据的条文是否准确。缺乏实体法依据或实体法适用错误均属于法律适用错误。而对于程序法的适用而言，则要考量是否履行告知、听取陈述和申辩、听证等程序性规定，并同时把握程序对实体的影响程度，一般的流程性问题，未造成实质影响的，视为程序瑕疵，对该类瑕疵的监督需要考量监督实效，谨慎认定程序违法。程序违法属于法律适用错误。因实体法适用或程序法适用错误导致的法律适用错误属于违法行使职权。

事实和法律适用错误属于合法性审查标准，是否符合行政行为违法性标准需要结合公益性审查综合认定。

二、不作为的判断标准

对不作为类行政行为违法性的判断，需要从三个层面递进分析：法定职责的来源、客观履职可能性和履职尽责标准。

首先是法定职责的来源，不具备法定职责就无从开展不作为类行政行为的违法性判断。行政机关法定职责的来源依据十分广泛，可以结合法律法规和三定方案两个维度来判断。来源涵盖了宪法、法律、行政法规、地方性法规和部门规章、地方政府规章及部分国际条约和协定、司法解释、行政规范性文件和授权立法明确规定的行政机关应履行的职责，这些共同构成了行政机关履职的法律基础，提供了行政机关职责的总体框架和根本依据。同时，编制部门通过“三定”（定职能、定机构、定编制）方案明确行政机关的主要职责、核心职能、工作任务及范围等，并规定与其他机关的具体协调方式，确保交叉领域职责明确、避免推诿，并明确具体操作依据。法律法规是基础、“三定方案”在法律法规的总体框架内将行政机关的职责具体化，并根据实际需要灵活调整，二者密切相关，互为补充，共同确保行政机关职权明确和运行高效，共同构成监督行政机关履职的依据。

客观履职可能性是不作为类行政行为违法性判断的第二层要素，不具备客观履职可能性的不作为类行政行为不具有违法性。对客观履职可能性的判断要综合行政机关的职权配置、自然周期、经济负担、外部负担、技术限制、可归责性等法律和事实层面的可能性予以全面评价。这种履职可能性的考量不能机械地从单一法律层面判断行政机关是否具备履职的法律赋权，也要充分评估法律赋予的行政措施、行政手段在现实条件下是否有充足的资源条件开展实施，以及实施后是否能够实现行政目的或者公益保护目的，并排除不可抗力因素、上级政策临时调整等因素。如果行政机关穷尽法定手段，公益仍无法得到维护的，就不具备履职可能性，亦不具备可归责性，客观上并无监督价值，否则容易造成监督程序空转、监督流于形式、缺乏监督实效，容易挫伤行政机关履职积极性和检察监督的权威。

对履职尽责标准的判断建立在具备法定职责来源、客观履职可能性的基础上，分为合法性审查和公益性审查。不作为类行政行为的合法性审查，要结合“应作为、能作为、不作为”的三个阶层予以评价。其中，“应作为”与“能作为”分别对应法定职责来源与客观履职可能性，在此基础上，对“不作为”的认定要坚持实质判断，应综合考量行政机关行政行为的主动性、全面性、深入性。主动性是对履职意愿的评价，体现在及时履行职责，减小损害后果、按时回复检察建议等多方面；全面性是对履职广度的评价，可以通过权力清单的梳理进而判断行政机关是否综合运用法律赋予的各项权力全面采取措施；深入性是对履职深度的评价，即行政机关是否使用符合比例原则的措施力度实施行政行为，有无穷尽资源、用足手段、运用智慧来实现行政目的。

三、行政行为违法性判断标准中的公益性审查标准

公益性审查即审查公益是否遭受侵害，受损公益是否得到及时有效维护。公益性审查对应的审查范围涵盖不作为类和违法行使职权类行政行为，不同于可诉性四要素中的“公益损害事实”要素，公益性审查的目的在于判断可诉性要素之一的行政行为违法性要素，其中也内含因果关系的审查。一般来说，认定行政机关违法行使职权，行政行为就具有违法性，但此种违法性并非行政公益诉讼中的行政行为违法性，缺乏公益损害事实或缺乏因果关系的违法行为不是行政公益诉讼的调整范围，不具备公益诉讼监督价值和监督可能性，不属于行政公益诉讼中的违法行为，不符合行政行为的违法性判断标准。因此，对于违法行使职权类行政行为违法性的判断，需要对违法行使职权致使公益遭受损害予以证实。对于不作为类型的行政行为违法性判断而言，公益性审查就尤为重要。对此的证明路径为，不作为类行政行为致使公益遭受损害，则行政机关的不作为行为就具备违法性，符合行政行为的违法性判断标准。

公益遭受损害的认定需要把握公共性、客观性、因果性等特征。公共性需要重点关注三个方面：一是公共利益的主体是不特定的多数人；二是公共利益具有整体性，可以共享但不能分割；三是公共利益是有关国家和社会共同体及其成员生存和发展的基本利益，如公共安全、公共秩序、生态环境等。客观性要求对于实害后果或重大风险的认定要坚持证据唯一的路径，不能依靠主观臆断或推定，需要以委托鉴定、专业检测、咨询专家意见等证明方式，依法、客观、全面收集证据、准确认定。因果性即因果关系，包含直接因果关系和间接因果关系，因果关系的认定采用的标准是关联性标准，而不需要达到“通常地导致”这一因果关系程度。