文/王波

江苏省扬州市邗江区人民检察院

一、基本案情

2022年12月至2023年5月，犯罪嫌疑人王某某从网上自行下载某棋牌赌博APP，注册账号后进行赌博，其同事好友刘某某、胡某某、陈某某先后见其用手机赌博，主动询问如何下载，王某某遂通过自己的平台账号生成该赌博网站的推广码发给三人，三人自行注册后进行赌博，成为上线的王某某依据平台设置的返利规则，从下线参赌产生的资金流水额中按比例获取返利佣金。经查，刘某某、胡某某、陈某某充值的赌资合计人民币100余万元，王某某非法获利该赌博网站返利佣金至少人民币4000余元。

二、分歧意见

该案系公安机关在日常工作中发现，涉案网站的服务器在国外，通过在国内搭建手机APP赌博客户端，以全民代理模式发展涉赌人员3万余人，涉赌资金达数亿元，王某某系涉赌人员之一。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。本案中王某某供述、证人证言、相关手机截图等均能证实刘某某、胡某某、陈某某是其下线，王某某是涉案赌博网站的代理人没有争议。但对王某某在开设赌场罪中的身份认定及是否构罪，存在以下三种不同意见：

第一种意见认为，王某某是开设赌场罪的实行犯。此意见又分两种观点：一种观点认为王某某通过发展下线获取赌博平台返利佣金，是参与赌博网站、应用程序利润分成的行为，构成开设赌场罪；另一种观点认为，王某某担任赌博网站、应用程序代理并接受投注，构成开设赌场罪。理由是：接受投注包括两种情况，一是下线人员将赌资转给代理，由代理代为向网站投注，这是代理直接接受投注；二是下线人员将赌资转给网站账户，网站从下线投注金额中提取一定比例的数额转给代理，这是代理间接接受投注，王某某就属此类。本案赌资数额累计达到30万元以上，属于网络赌博意见规定的“情节严重”情形。

第二种意见认为，王某某是开设赌场罪的共犯。《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定：明知是赌博网站、应用程序，为其担任代理并发展玩家、会员、下线的，以开设赌场罪的共犯论处。王某某担任赌博网站代理，并发展下线的行为构成开设赌场的共同犯罪。

第三种意见认为，王某某不构成开设赌场罪。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：明知是赌博网站、应用程序，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚。本案中，王某某为赌博网站发展下线获取的佣金数额未达到2万元的入罪标准，故其不构成开设赌场罪。

三、评析意见

实践中，对于王某某此类不接受投注、只按比例获取返利佣金的赌博网站代理，是以接受投注或参与利润分成作为实行犯处理，还是以发展会员，做共犯处理，争议较大。在以上三种分歧意见中，笔者认为第二种意见比较准确。理由如下：

第一，王某某不是开设赌场罪的实行犯。一方面，王某某发展下线获取平台返利佣金，不属于“代理型”开设赌场的实行行为。“网络赌博意见”和“跨境赌博意见”均规定，为赌博网站担任代理并接受投注的，属于开设赌场。本案中，王某某只是应同事要求，将推广码发给他们，此后这些同事什么时间玩游戏、玩什么游戏，王某某都不过问；而且，同事注册后，是自行登录赌博网站，按照网站提示向网站提供的账户内充值资金，王某某没有用自己的账户接受同事充值赌资。因此，王某某虽是赌博网站的代理，帮赌博网站发展了会员，但是他不接受下线人员投注，也没有接受投注的意图，其行为不属于“代理型”开设赌场的实行行为。其次，王某某发展下线获取平台返利佣金，也不属于“利润分成型”开设赌场的实行行为。最高检“关于网赌意见的理解与适用”中对“利润分成型”开设赌场作如下解释：有的行为人并不直接参与赌博网站的建设和网络赌博活动的具体组织，也不作为代理人，而是作为赌博网站的投资者或参股人，通过注册、入伙、参股等方式从赌博网站分成获利，其行为为赌博网站提供了资金来源，有必要作为开设赌场予以刑事打击，以铲除赌博网站存在和发展的经济条件。据此，认定“利润分成型”，要求行为人具有赌博网站出资人、合伙人或股东身份。本案中，王某某获取的平台返利佣金并非基于以上身份，不能认定为“利润分成型”开设赌场罪。

第二，赌博平台返利佣金不是服务费。对于王某某此类在网络开设赌场中担任代理且不接受下线投注，只按比例收取赌博平台返利佣金的行为，不宜将返利佣金认定为服务费。按文义解释与交易习惯理解，服务费是服务提供方在为客户提供特定服务后，根据双方约定或行业惯例所收取的报酬，旨在反映服务提供方在提供服务过程中所付出的劳动、时间、资源、技能等成本。具有“基于服务”“约定性”“可控性”与“相对固定性”的特点，赌博平台返利佣金并非取决于上线发展会员的服务行为，而是完全取决于下线赌博流水的多少，具有极大的不确定性，是上线代理不可控制的，所以不能将赌博平台返利佣金定性为发展会员的服务费，以2万元作为入罪标准。

第三，王某某构成开设赌场罪的共同犯罪。“跨境赌博意见”关于共同犯罪的认定：明知是赌博网站，为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的，以开设赌场的共犯论处。王某某明知是赌博网站，仍将推广码发给三名同事，成为他们的上线代理，赚取平台的返利佣金，应以开设赌场的共犯论处，其在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯。