文/庄莹

江苏省镇江市金山地区人民检察院

基本案情

2020年6月，仲某某购买货船并私自改造为采砂船，从2020年底开始在长江上非法采砂。出于安全方便考虑，仲某某在甲港务公司不知情的情况下，擅自将其采砂船系泊于甲港务公司码头西侧的防撞桩上。2021年4月，仲某某因非法采砂被公安机关抓获并羁押于看守所，但仲某某一直未交代采砂船的停靠位置，导致该采砂船无人过问，一直停靠在甲港务公司码头。由于7月份以后台风频发，该船停泊位置给甲港务公司码头管理及航道行驶船舶带来安全隐患，甲港务公司安全主管沈某某遂安排公司的安全员徐某某移船。徐某某和其朋友冷某某，两人合谋将该船私自卖掉。后冷某某经人介绍与从事收废船业务的陈某取得联系，二人洽谈并测量该船尺寸后，最终商定陈某以20万元购买该船。2021年9月18日，陈某安排人员将该船拖至乙拆船公司等待拆解。冷某某拿到现金后分给徐某某8万元。经价格认定，该采砂船价值34.6667万元。因该船有安全隐患，经仲某某申请，公安机关对该船进行委托拍卖，成交价为54.0667万元。

意见分歧

本案中，对徐某某、冷某某的行为构成何罪，有四种不同意见：

第一种意见认为徐某某、冷某某的行为构成侵占罪。涉案船舶系泊于甲港务公司码头西侧防撞桩数月，受台风天气影响，对甲港务公司码头安全造成一定影响，甲港务公司安排移走船舶，涉案船舶已经由甲港务公司实际管理、控制。甲港务公司安排安全员徐某某移船，徐某某是基于公司的委托关系而保管涉案船舶，那么徐某某伙同冷某某出售涉案船舶，是二人将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，徐某某、冷某某的行为应当构成侵占罪。由于侵占罪是告诉才处理的案件，在被害人未提起自诉之前，不应当追究徐某某、冷某某的刑事责任。

第二种意见也认为徐某某、冷某某的行为构成侵占罪，但理由与第一种意见有所不同。涉案船舶系泊于甲港务公司码头西侧防撞桩数月，无人问津，应当认定该船舶为遗失物。那么徐某某伙同冷某某出售该船舶，是二人将他人的遗忘物非法占为己有，拒不返还，徐某某、冷某某的行为应当构成侵占罪，且不告不理。

第三种意见认为徐某某、冷某某的行为构成职务侵占罪。涉案船舶系泊于甲港务公司码头西侧防撞桩数月，对码头安全及验收检查等造成影响，由于甲港务公司未能联系到船主，遂决定移走该船舶并等待船主主动联系，甲港务公司实际上已经占有、管理该船舶，应当认定涉案船舶是法律意义上的甲港务公司的单位财物。此时，甲港务公司安排安全员徐某某移走该船舶，得到授权的徐某某临时管理、经手涉案船舶。因此，徐某某伙同冷某某，利用了徐某某临时管理、经手涉案船舶的便利，出售涉案船舶并侵吞钱款，徐某某、冷某某的行为应当构成职务侵占罪。

第四种意见认为徐某某、冷某某的行为构成盗窃罪。涉案船舶系泊于甲港务公司码头防撞桩上，此处是码头以西的外围水域，不属于甲港务公司控制和管理的范围。徐某某、冷某某明知该船舶所有权人并非甲港务公司，在船主仲某某完全不知情的情况下盗卖该船，侵害了船主的财产权，具有非法占有目的，徐某某、冷某某的行为应当构成盗窃罪。

意见评析

笔者赞成第四种意见，即徐某某、冷某某二人的行为构成盗窃罪，理由主要有以下三点：

（一）涉案船舶不属于甲港务公司的财物，甲港务公司对系泊于码头防撞桩外围水域的涉案船舶无控制管理权

职务侵占罪中的“单位财物”包括本单位所有的财物以及单位依据法律规定或者合同约定所管理、使用或运输的他人财物。本案中，涉案船舶不是甲港务公司的财物，甲港务公司也不能依据法律规定或合同约定对该船有控制管理权。首先，涉案船舶是船主仲某某在甲港务公司不知情的情况下，擅自将该船舶停靠在甲港务公司港口西面护栏外，该公司与船主之间没有形成委托保管关系。其次，甲港务公司码头北侧为专用泊位，供来往货轮装卸货物使用，西侧距码头岸边数米立有一排防撞桩，涉案船舶的停靠位置并非甲港务公司码头专用泊位，而是在码头西侧防撞桩以外的公共水域，此处不属于甲港务公司控制和管理的范围，船舶停靠和离开均不需要甲港务公司的手续。再次，甲港务公司安排移船是公司自行实施的排除妨害行为，据此认为甲港务公司实际占有、管理船舶缺乏法律依据。因台风天气有可能使涉案船舶撞坏码头防撞桩，对码头管理及航道行驶的船舶带来安全隐患，故甲港务公司想到移走船舶至安全区域，移船行为属于单位自行实施的排除妨害行为，不能据此认定甲港务公司已经实际占有、管理该船舶。此外，船舶是特殊动产，经济价值大，涉案船舶有船名、船号，进行过船舶所有权登记，且船舱已上锁，按照社会一般人的观念，船舶所有权人并未丧失对该船的控制。既然甲港务公司对涉案船舶没有控制管理权，那就更没有授权给徐某某管理该船舶的权利，因此，徐某某对涉案船舶无占有、控制、管理权。

（二）认定本案的被害人是甲港务公司显然不当

职务侵占罪要求行为人侵占的是本单位财物，即被害人为甲港务公司，但本案中认定被害人是甲港务公司显然不当。徐某某、冷某某私自盗卖他人船舶，侵害的不是甲港务公司的财产权，船舶丢失、损坏的被害人应是船舶所有权人。涉案船舶擅自停靠在甲港务公司码头防撞桩以外水域，甲港务公司并不承担船舶损失后果。

（三）徐某某、冷某某的行为符合盗窃罪的构成要件

本案是内外勾结实施的盗窃犯罪行为，徐某某作为甲港务公司的工作人员，利用了甲港务公司安排其移船的工作机会，联系社会人员冷某某共谋将该船私自销售给专业从事收废船的人员，冷某某无业，显然不具有完成拖船业务的能力，徐某某在电话联系冷某某时已经想法不纯，而后徐某某、冷某某二人选择将价值巨大的涉案船舶以废品处置，说明二人已然具有非法占有他人财物的故意。本案中，冷某某负责联系买家、商谈价格、收取大额现金，并在得款后分钱给徐某某，在整个犯罪过程中几乎没有体现职务行为。涉案船舶的实际船主是仲某某，仲某某为了安全方便着想，长期将船停靠在甲港务公司码头附近，徐某某在未实施甲港务公司安排的移船行为之前，即通过冷某某联系到从事收废船业务的陈某，将该船卖予陈某从中获利，在船主仲某某完全不知情的情况下，无视船舶所有权登记效力，徐某某、冷某某具有非法占有目的，其行为体现了秘密窃取的特征，符合盗窃罪的构成要件。

综上所述，徐某某、冷某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，徐某某、冷某某的行为应当构成盗窃罪。

裁判结果

检察机关以徐某某、冷某某涉嫌盗窃罪、陈某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪向法院提起公诉，一审法院以职务侵占罪分别判处徐某某、冷某某有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处陈某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。后检察机关经审查后认为一审判决适用法律错误、量刑畸轻，依法提起抗诉，市检察院支持抗诉。二审法院经审理后依法作出终审判决，采纳了检察机关的抗诉意见，以盗窃罪分别判处徐某某、冷某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元，同时维持了一审对于陈某的判决。