文/王磊

江苏省南通市人民检察院

文/柳泽忠

江苏省海安市人民检察院

一、基本案情

2017年7月至2022年11月，被告人宗某利用担任某电子科技有限公司研发管理职务的便利，伙同他人开发了多款地方性棋牌APP，并获得《软件著作权登记证书》。为牟取利益，宗某将棋牌APP交运营商运营，安排人员提供后台服务和技术支持。期间，运营商招募推广员，推广员在棋牌APP内创建俱乐部，组织玩家在其中赌博，并利用支付宝或微信帮助玩家根据游戏积分进行资金结算，从而向玩家销售“房卡”获利。经查明，该棋牌APP收入合计至少1431余万元，宗某从中分得175万余元。

二、意见分歧

关于宗某行为的定性，存在四种不同的观点。

第一种观点认为宗某不构成犯罪。理由是：案涉棋牌APP已通过国家合规审查，获得《软件著作权登记证书》，并非赌博软件。宗某按照民商事规则将APP交由运营商运营，后续提供后台服务和技术支持，是正常的民事经营行为，根据技术中立原则，无法认定其构成犯罪。

第二种观点认为宗某构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由是：案涉棋牌APP虽然系经过正规程序审批的合法软件，但宗某在提供后续服务中，应当知晓推广员利用APP组织玩家赌博，其安排人员提供APP后台服务和技术支持，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

第三种观点认为宗某构成赌博罪。理由是：案涉棋牌APP仅显示游戏积分，不提供赌资结算功能，无赌资结算功能的棋牌APP不能认定为赌博软件，无法成为刑法意义上的“赌场”。宗某为牟取利益，对推广员利用APP组织赌博没有制止，放任赌博规模日益扩大，可认定为赌博罪的共犯。

第四种观点认为宗某构成开设赌场罪。理由是：案涉棋牌APP具有多项专门为赌博开发的功能，虽无赌资结算功能，但也能认定为赌博软件。宗某伙同他人开发了APP，对APP的功能、用途应当有明确认知，其将APP交由运营商运营，并通过推广员组织赌博获取“房卡”收入分成，故应当追究宗某开设赌场罪的刑事责任。

三、意见评析

涉案棋牌APP的认定之所以成为争议焦点，是因为一旦APP被认定为赌博软件，既可推定相关人员组织、参与赌博的主观目的，又可认定APP具有“赌场”特性。传统赌博软件具备三要素，即人民币和虚拟资产双向兑换通道、虚拟资产在用户间的转移通道以及以虚拟资产作注争输赢的规则。但随着网络时代的发展，一些人将传统赌博软件进行拆分，剔除人民币和虚拟资产双向兑换通道要素，鼓励玩家通过其他软件结算赌资，以便规避风险。拆分后的软件既能用于赌博，又能用于合法娱乐，是不是赌博软件较难认定。

棋牌APP能否认定为赌博软件，关键在于其实际用途，正如扑克牌用于赌博才是赌具，普通房屋用于赌博才是赌场，涉案APP是不是赌博软件亦需要结合行为人的主观目的及APP实际使用情况判断。在APP已被众多运营商和推广员用于组织赌博的情况下，判断宗某的主观目的成为重中之重。具体而言，可以依据APP是否具有专门用于赌博的功能，以及宗某在研发管理APP过程中的一系列行为来判断。

案涉APP具备三项专门用于赌博的功能设置。一是积分设置。案涉APP的单局积分由推广员根据赌博规格，选择不同比例折算至总积分，赌资结算后总积分清零，且单局初始积分由推广员根据“房卡”费用收取方式确定。而娱乐棋牌APP的积分是为了体现玩家的棋牌水平，折算比例不会变化、总积分一般不会清零且初始积分无法自行设置。二是俱乐部模式设置。案涉APP为方便推广员结算赌资和收取“房卡”费用，仅设有俱乐部模式，不开放游戏大厅随机匹配功能，玩家只有知道俱乐部信息并经推广员同意，方可加入俱乐部进行游戏。而娱乐棋牌APP为了吸引普通游戏玩家，会开放游戏大厅随机匹配功能，不排斥毫无联系的陌生人随机组合。三是可输积分额度限制游戏设置。案涉APP为防止玩家输了逃单造成损失以及逃避监管，以一定时期内可输积分额度限制玩家游戏，并伪装成以时间为限制的防沉迷界面。而娱乐棋牌APP的防沉迷功能，一般以游戏时间来限制玩家游戏。

宗某在研发管理APP过程中有三项行为反映其明知推广员使用APP组织玩家赌博却不阻止，意图以“未介入、不知道”逃避处罚。一是宗某通过运营商发现了推广员利用APP组织赌博，却没有按公司规定对玩家、代理封号处理和报送公安。二是宗某要求员工不得涉及任何线下输赢问题、严禁进入玩家微信群审核、严禁组建推广员之间的微信群。三是宗某等人被公安机关调查后，仍对推广员组织赌博置之不理，工作重点放在变更运营方式，将直接收取“房卡”费用转换成以“版号授权费、经营许可费”向运营商间接收取，企图转嫁法律风险。

第一，宗某的行为不能认定为帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪是《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设的新罪名，目的是对网络犯罪关联行为和上下游行为进行有效打击。如果行为人策划形成上游犯罪团伙，或者事先与上游形成通谋，或者长期固定为上游提供帮助，可以推断其主观上对上游犯罪持直接故意的心态。反之，如果事先并未通谋，行为人对上游犯罪的具体实施时间、方式并不知晓，仅是放任可能发生，则构成帮助信息网络犯罪活动罪。本案中，宗某在研发APP之初设置专门用于赌博的功能，说明其对运营商、推广员利用APP组织赌博具有直接故意，其策划形成犯罪团伙，与运营商、推广员共同实施上游犯罪，三者形成上游犯罪的共犯，不能以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

第二，宗某的行为不能认定为赌博罪。赌博罪是以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为，而聚众赌博是指为赌博提供赌场、赌具，组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利的行为。聚众者可能提供场所、赌具、设定赌博方式等，但是一般不具有长期性、固定性，场所较隐秘、规模小，赌具少、赌博方式单一，聚众者和赌客较为熟悉且一般临时召集、邀约，聚众者之间关系一般较为松散。本案情况不符合赌博罪的特征。

第三，宗某的行为符合开设赌场罪的构成要件。首先，宗某具有营利目的，其伙同他人专门策划、开发用于赌博的软件，通过贩卖房卡获取巨额利润，甚至在公安机关调查后仍不收手，根本目的在于非法牟利。其次，宗某为赌博提供场所、赌具并设定赌博方式、规则，其向运营商、推广员提供赌博软件，并安排人员为赌博软件运营提供后台服务和技术支持，赌场内建有众多俱乐部小赌场，比鸡、麻将、老韭菜等各种赌博玩法应有尽有，积分系统全面参照各地线下赌博赌资计算方式，除专门用于赌博的功能外，还设有回放功能防止玩家发生纠纷，以及限制同IP地址、同地理位置玩家游戏防止作弊等。最后，宗某组织、控制赌博的进行，其通过运营商将赌博软件推广到全国各地，通过推广员扩大赌客规模并有效管控赌客，通过赌博软件提供场所和赌具，并把控“房卡”收入分配，开发商、运营商、推广员已形成严密的组织架构，宗某系该组织架构的核心，通过运营商、推广员直接经营赌博。

2023年5月18日，海安市人民检察院以被告人宗某犯开设赌场罪依法提起公诉。2024年1月12日，海安市人民法院作出一审判决，以开设赌场罪判处被告人宗某有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币三十万元。被告人宗某不服，向南通市中级人民法院提起上诉，二审期间被告人宗某认罪认罚，并退缴违法所得175余万元、预缴一审判决的罚金30万元。2024年7月23日，南通市中级人民法院判处被告人宗某有期徒刑六年三个月，并处罚金三十万元。