文/尹玉霆

江苏省泰州市姜堰区人民检察院

文/包婧

江苏省泰州市姜堰区人民检察院

基本案情

2017年5月，冯某注册成立某文化公司，营业执照登记的经营范围为：设计、制作、代理国内广告业务，发布国内户外广告，文案策划、图书(凭许可证经营)等。冯某负责公司全面工作，公司下设经理和主编，并招聘业务员。2018年以来，该公司统一安排业务员，通过微信广泛联系教师，通过一定话术，收集教师评定职称论文发表需求，并推荐相应的刊物，收取500元至1000元不等的版面费。收取费用后，业务员将教师信息及论文发表要求发送至公司主编处汇总，组织人员将需要发表的论文编纂、排版后套用正规期刊名称和刊号印刷成册，邮寄给相关教师，并将文章上传至期刊网以供查询。2019年1月至2021年6月，冯某等人为相关教师在《当代教育家》《学习与科普》等14种假冒期刊上发表文章，收取费用合计1575万余元，违法所得580万余元，各业务员收取费用20万至200万元不等。

分歧意见

该案在办理过程中围绕冯某犯罪行为的定性，有两种不同的意见：

第一种意见认为冯某构成诈骗罪。犯罪嫌疑人冒充出版单位骗取被害人信任，以收取版面费的形式骗取被害人财物，符合诈骗罪的构成要件，且诈骗数额特别巨大，对主犯冯某应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第二种意见认为冯某构成非法经营罪。国务院公布的《出版管理条例》第二十九条规定：“任何单位和个人不得伪造、假冒出版单位名称或者报纸、期刊名称出版出版物。”第六十一条规定：“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。”冯某伙同他人假冒期刊名称出版出版物，违反了国家规定，严重扰乱市场秩序，应当根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

评析意见

笔者同意第二种意见。

本案中，假冒期刊收取版面费并印刷邮寄的行为不应当评价为诈骗。当事人处分财物时是否陷入错误认识是区分诈骗罪和非法经营罪的关键。而判断是否陷入错误认识，应当结合是否存在交易、交付的标的物是否存在价值、交付的标的物是否符合交易要求、交易是否达成等客观方面进行综合判断。本案中，冯某虽虚构期刊身份，但实际履行了论文编辑、排版、印刷及寄送服务，标的物（假冒期刊）形式上包含刊号、出版日期等要素，客观上满足了教师“形式发表”需求。此行为与销售伪劣产品类似，即交易真实存在但标的物存在瑕疵，故不符合诈骗罪“无对价占有财物”的本质特征。此外，本案被害人以教师群体为主，他们事实上有能力通过了解刊物备案情况，查询知网、维普等权威网站收录情况等方式对期刊进行真伪辨别，且各地教育部门均对辨别期刊真伪进行了注意性规定，但却未主动辨别期刊真伪。以冯某公司假冒的《当代教育家》为例，该刊物早在2018年已经停刊，涉案教师群体却无人发现。再者，大多数作者发表文章的目的是为发表而发表，他们为发表文章支付的对价为500元至1000元不等，冯某通过将作者文章编辑、排版、印刷、邮寄、上传期刊网的方式履行合同。侦查发现，部分作者顺利通过论文审查，得到职称评定、等级晋升，付版面费发表论文的目的可视为已基本实现，被害人没有明显的损失。综上，冯某的行为与诈骗罪虚构事实、隐瞒真相行为有着质的不同，且被害人并未实质性陷入错误认识，其付版面费发表论文的目的可视为已基本实现，因而，不应认定为诈骗。

收取版面费发表文章应当看作是从事出版物生产经营的一部分。目前，并无法律法规对出版物收取版面费的问题作出具体规定。《出版管理条例》第二条第二款规定“出版活动包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行”，尽管并未将发表文章收取版面费的行为规定为出版活动，但现如今，发表文章收取版面费已成为普遍现象，该行为理应纳入出版物生产经营的一部分。随着时代的发展，很多期刊的主管主办单位不再向期刊报社拨付办刊经费。期刊报社在办刊过程中需要支付编辑、审稿、排版、印刷等费用，而学术期刊发行范围小、订阅量少，也不像商业期刊可以靠广告等盈利，难以通过订阅来维持收支平衡。期刊报社在运营过程中根据具体情况向作者收取版面费，已经成为出版单位维持生产经营的重要收入来源。《出版管理条例》第四条规定“从事出版活动，应当将社会效益放在首位，实现社会效益与经济效益相结合”。付费发表文章，既为作者提供了发表的机会，也丰富了出版物的内容，还能有效遏制一稿多投浪费出版资源的情况。因此，将收取版面费发表文章视为从事出版物生产经营的一部分，既符合立法本意，也合乎生产经营活动本身的客观规律。

本案中，冯某非法从事出版物的出版，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪定罪处罚。实践中，对假冒出版物出版的行为应当适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称“解释”）第十一条还是第十五条存在争议。“解释”第十一条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的……以非法经营罪定罪处罚；第十五条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的……以非法经营罪定罪处罚。“解释”第一条至第十条对出版物内容违法的情形和具体罪名进行了列举，比如第六条对构成侮辱罪、诽谤罪的情形进行了规定。“解释”第十一条规定的“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”，结合上述条文理解，此处的“非法出版物”应为“内容违法的出版物”。很明显，本案中冯某等人虽假冒出版物，但发表的文章内容并不违法，因而不能适用“解释”第十一条的规定，而当适用第十五条的规定。根据该规定，假冒出版物出版构成非法经营罪的前置条件是“严重扰乱市场秩序”+“情节特别严重”，而非法经营罪规定在刑法第三章第八节，构成本节规定之罪，侵犯的法益就是市场秩序。本案中，犯罪嫌疑人通过微信广而告之，合计向1万多名作者收取版面费1575万余元，违法所得580万余元，远远超过《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定的立案追诉的数额标准及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的情节特别严重的数额标准，应当认定其情节特别严重。本案涉及地区广、涉案人数众多、涉案金额特别巨大，其假冒出版物的行为不仅侵犯了作者的合法权益，严重挤占正规出版单位市场，还破坏了学术评价体系，对职称评审等社会管理活动造成恶劣影响，应当认定为严重扰乱市场秩序。

处理结果

2022年12月21日，泰州市姜堰区人民检察院依法对冯某提起公诉。2023年12月19日，泰州市姜堰区人民法院判决冯某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二百万元。