文/杨苗

江苏省淮安经济技术开发区人民检察院

文/茆文秀

江苏省淮安经济技术开发区人民检察院

一、基本案情

2023年6月至2024年5月，郑某与他人共同出资在某合法网络直播平台提供游戏充值、变现服务。郑某先安排代理通过“98折”优惠吸引买家充值。买家充值后在该直播平台内通过“以小博大”方式玩“抽盲盒”游戏获取礼物。买家获取礼物后再刷给郑某在该网络平台开设的直播间内进行变现。最后，郑某等人与网络直播平台结算回收的礼物，从中赚取4%左右的差价。其中，郑某一人便从中获利430余万元。

二、分歧意见

对于本案应当如何定性，有三种不同意见。

第一种意见认为：郑某不构成犯罪。根据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称“两高一部意见”）规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。本案中郑某等人并未成立赌博网站，也并非为赌博网站担任代理，而是在合法直播平台内通过“以小博大”方式玩游戏，不属于在赌博网站中接受投注，不能适用上述司法解释规定。目前亦无其他入罪的法律条文，因此不构成犯罪。

第二种意见认为：本案构成非法经营罪。刑法第二百二十五条规定了非法经营罪的具体情形，其中一项罪状描述为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。”本案中除了合法的直播平台，郑某等人团队的作用主要是为玩家提供了虚拟物品“变现”服务，类似于银行的资金支付结算业务，可以评价为非法经营行为。

第三种意见认为：本案构成开设赌场罪。该直播平台虽然为合法，但是赌客们玩的是“以小博大”的赌博型游戏，且能够不受限制地通过郑某等人团队进行即时变现，在此平台中有高达数百万元人民币的输赢，已经具备了赌场的特征。郑某等人通过提供充值和变现服务，实现了资金和虚拟货币的双向流通，形成相对成熟和稳定的运营模式，符合开设赌场罪的构成要件，应当以开设赌场罪定罪处罚。

三、观点分析

笔者同意第三种意见，理由如下：

（一）本案应当以罪论处

一是网络开设赌场与合法娱乐活动（如盲盒、抽奖类游戏）有本质区别。二者区分的关键在于是否具有赌博的性质，核心判断标准应当围绕是否以营利为目的，实现虚拟财物与货币的双向兑换，是否涉及财物随机性转移以及是否符合法律法规对合法娱乐活动的限制。合法网络游戏或娱乐活动，一般只允许玩家将现实货币兑换成游戏或平台中的虚拟币，通过购买网络道具实现娱乐功能，但不能再将虚拟的货币换回现实货币。本案虽然游戏平台本身是合法的，但是存在模糊地带，涉案的赌客在该APP中玩的均为赌博性质的游戏，且能够通过郑某等人变现，已经不再属于合法的娱乐活动，而是明显具有赌博的行为特征，属于“变相赌博”。

二是需要根据社会发展来理解司法解释适用范围。虽然两高一部意见未明确“通过计算机网络提供资金结算服务”的入罪情形，但该意见系根据当时社会的发展情况所做的列举式规定。随着网络信息时代的发展变化，开设赌场的手段和形式已变得更为丰富多样，所以应该承认诸如利用应用程序等其他开设赌场的行为方式的存在。对此，笔者认为应当对该法律条文做扩大解释，也就是根据立法精神，结合社会的现实需要，将刑法条文的含义做扩大范围的解释，但不超出该条文可能具有的含义。同时，对该条文做扩大解释，也符合目的解释的要求。因为从实质上说，该案中郑某等人的行为具有较大的社会危害性，需要刑法予以打击。此外，全国检察机关业务系列教材《普通犯罪检察业务》中关于网络赌博问题有如下论点阐述：“按照两高一部意见对于开设网络赌场的规定，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，即构成开设赌场，那么，通过计算机网络其他形式组织他人赌博或为他人提供赌博活动空间的经营行为是否属于开设网络赌呢？我们认为对此应做肯定回答。”笔者认为，该论述也能为本案的定性提供一些理据，本案中，郑某等人利用他人合法的APP直播平台开设赌场，应属于通过其他形式为他人提供赌博活动空间的经营行为，适用两高一部意见不应存在障碍。

（二）本案充值、提现的行为不构成非法经营罪

2009年的《中华人民共和国刑法修正案（七）》将“非法从事资金支付结算业务”列入非法经营罪的行为范围，其背景是针对当时“地下钱庄”非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，意在保护银行经营货币支付结算业务的专属权利，维护国家的金融秩序。而从司法实务来看，支付结算型非法经营罪却越来越多地被用于打击各类套现行为，成为新的口袋条款，使得罪刑法定面临新的风险。

本案郑某等人起初的行为实质上就是通过买卖虚拟货币赚取差价，本质上是一项对赌博筹码进行兑换的服务，与银行的资金支付结算业务具有本质的区别，不可能影响到银行资金支付结算业务的有序开展。本案中充值、提现的行为不应简单认定为从事资金支付结算业务。资金支付结算业务是指银行为单位客户和个人客户采用票据、汇款、托收、信用证、信用卡等结算方式进行货币支付及资金清算提供的服务。因此，不应认定为非法经营货币支付结算业务。

（三）本案符合开设赌场罪的行为特征

网络型开设赌场是指利用互联网、移动通讯端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，其本质上与普通开设赌场罪侵犯的法益相同。本案构成开设赌场罪的理由如下：一是从犯罪主体看，郑某等人符合开设赌场罪的主体身份。本案的一个特殊性在于，郑某等人并不是直播平台的经营者，其利用他人的合法网络平台提供变相赌博服务，能否成为开设赌场罪的合格主体在现实中存在争议。笔者认为，所谓“开设”可理解为设立、设置、筹划、运用等，开设赌场也应包含设立赌博场所和运用赌博场所等，因此郑某等人运用他人的合法平台提供赌博服务，可以成为开设赌场罪的主体。二是从功能上看，该网络平台具备了网络赌场的条件。平台内游戏带有以小博大的赌博性质，赌博游戏含有抽盲盒、猫狗大战、迷雾探险、金币大赢家等，从游戏玩法及公开的赔率上来看均具有“以小博大”的性质。三是从运营模式上来看，郑某下面有专门的团队，即由刘某等人负责充值，由张某负责提现，相当于开设赌场中的上分、下分，中间由田某、赵某等人起到承上启下的链接作用，负责联系赌客以及充值和提现。四是从盈利手段上看，郑某带领其团队从充值、提现两个环节中拿到利润差，相当于在接受投注和支付结算时均赚取利润。五是从资金流向上看，整个运营模式中郑某团队存在获利的必然性，事实也证明按照团队中分工的不同，郑某等人分配利润分成获取违法所得。

综上，本案郑某等人正是利用了合法应用程序，打着网络游戏的“幌子”，以充值的方式接受投注，吸引社会公众参与赌博。此类犯罪模式新颖，隐蔽性更强，赌客参与便利，危害性更大，透过网络游戏的表象，本案完全具有网络开设赌场罪的本质特征。检察机关将本案以郑某等人涉嫌开设赌场罪提起公诉后，法院一审以郑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百万元，其他共犯也均因犯开设赌场罪获刑，目前，判决已经生效。