文/卞雯雯

　　江苏省如皋市人民检察院

　　一、基本案情

　　犯罪嫌疑人通过网络推广谎称自己可以帮助运营拼多多店铺，后通过微信和被害人约定，嫌疑人一方负责供货，被害人每销售一单后支付进货成本。（交易流程如图1）

　　图1

　　其后，嫌疑人以需要在店铺挂销售链接为名，取得被害人店铺账号密码，通过“多多进宝”功能生成新的货物链接。该链接开通返利设置，在被害人不知情的情况下，拼多多会根据设置直接将返利打入嫌疑人的账户。嫌疑人以顾客的身份直接通过链接下单支付100元，被害人在看到订单后按照约定转账90元成本给嫌疑人，嫌疑人在货物发货后15天之后直接收到返利30元，返利金额来源于已支付暂存于平台的销售额100元，进而造成被害人直接损失20元/件的结果。（交易流程见图2）犯罪嫌疑人通过上述方式共计骗取被害人42万余元。

　　图2

　　二、分歧意见

　　本案作案手法骗盗交织，定性存在三种争议意见：

　　第一种观点认为是盗窃罪。该观点认为，嫌疑人之所以非法获取利益，是因为嫌疑人在被害人不知情的情况下，通过平台设置的30%的返利，依靠平台规则直接获取钱款，本质属于秘密窃取被害人财物，30%的返利全部认定为犯罪数额，嫌疑人垫付的钱款作为犯罪成本不予扣除（亦有观点认为被害人不能因此获利，认定被害人实际损失金额为犯罪数额），法定刑十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　第二种观点认为是诈骗罪。被害人在缴付货物成本价90元时，嫌疑人在被害人不明知的情况下设置了30%的返利，被害人陷入平台会将全部售价100元的收益支付给其的错误认识，向嫌疑人支付90元本金进行财产处分，造成被害人损失20元的结果，损失金额认定为犯罪数额。犯罪嫌疑人通过拼多多平台机制设置骗局，应当认定为向不特定人群实施电信网络诈骗犯罪，法定刑为十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　第三种观点认为是合同诈骗。嫌疑人以帮忙运营店铺为名，与被害人达成口头合同，被害人陷入错误认识支付钱款造成财产损失，构成合同诈骗犯罪，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　三、观点评析

　　本文支持第三种观点，本案构成合同诈骗罪。理由如下：

　　首先，从取财手段看，本案系诈骗行为而非盗窃行为。本案中犯罪嫌疑人存在两次取财行为，一次是被害人支付90元成本，一次是拼多多平台根据“多多进宝”设定的返利获取30元。被害人在支付90元的时候，是基于存在100元的成交订单的信任，认为自己已经获得100元的财产性利益，误认为自己可以获取100元，但是犯罪嫌疑人在100元的订单中已经预先设置了30%的返利，被害人是不可能获得100元钱的财产性利益的，实际只获得了70元的财产性利益，被害人基于上述错误认识支付90元钱，在支付的同时必然造成20元的财产损失，因此本案应当认为系被害人陷入错误认识处分财产，犯罪嫌疑人的取财行为是90元钱。至于后面拼多多返利的30元钱，是基于先前设定好的规则必然导致的入账结果，是手段行为中的一个环节，不是独立取财行为，因此嫌疑人的行为属于诈骗行为。

　　其次，应当将犯罪嫌疑人的行为整体评价认定为合同诈骗行为。本案应当从犯罪整体进行评价。一方面，嫌疑人以帮忙代运营、铺货只收取2%服务费为诱饵，在被害人同意时即与被害人达成了口头协议，双方形成供销关系或者说存在按照百分比拿提成的约定，虽然没有书面合同，但通过微信予以确认，各被害人所反映约定的经营模式前后一致，应当认定为在经济活动中进行的合同行为。另一方面，被害人遭受财产损失是在支付货物成本时，是按照事前约定履行合同过程中陷入错误认识而支付货款，整体的框架是在经济活动中进行，不仅侵犯被害人财产权益，也会破坏以公平信用为基础的网络交易规则，扰乱电商行业市场管理秩序。合同诈骗罪相较诈骗罪属于特殊法条，特别法优于一般法，应当认定本案属于合同诈骗犯罪。

　　最后，适用合同诈骗罪罪刑相适应。普通盗窃、诈骗罪主要侵犯的是公私财产所有权，合同诈骗罪不仅侵犯了公私财产所有权，还侵犯了市场经济管理秩序，其调整的是市场交易中的特殊诈骗行为，量刑和普通的财产犯罪存在差异。市场交易的双方在一定程度上需要遵循市场规则，本案中被害人对自己店铺账号未尽到合理的管理义务，若及时核查账户就会发现开通了“多多进宝”功能，与普通盗窃、诈骗被害人的注意义务存在差别。嫌疑人利用合同约定的流程实施诈骗，其社会危害性相对缓和，若评价为盗窃罪或者电信网络诈骗罪，其法定刑均为十年以上有期徒刑，与本案犯罪情节、危害程度及被害人过错不匹配，而合同诈骗法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，更能体现罪责刑相适应。