如何正确适用不可抗力规则

　　文/葛雪萍

　　江苏省溧阳市人民检察院

　　一、案情简介

　　2018年8月31日，原告纸箱厂和被告啤酒厂签订《废旧物资买卖合同》，约定自2018年9月1日至2019年8月31日，纸箱厂负责回收啤酒厂纸箱，同时向啤酒厂交纳保证金30万元。同时约定，如果一方因地震、战争、政府禁令等不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，导致不能履行或迟延履行本协议规定的任何义务，根据不可抗力的影响，可部分或全部免除责任。

　　纸箱厂向啤酒厂交纳30万元保证金，双方依约履行上述合同。

　　纸箱厂为了更好地履行合同，在C市租赁了厂房成立废品收购回收站。同年5月，C市开展废品收购（加工）站点专项整治行动，要求废品收购（加工）站点于当年9月9日前自行搬离，逾期不搬离的，一律拆除。C市站点未按规定时间搬离，被拆除。

　　2018年11月14日，纸箱厂向啤酒厂发出《不可抗力服务解约联络函》，申请解约。但啤酒厂不同意，要求继续履行合同。之后，废旧纸箱大量堆积，啤酒厂另找其他公司回收废旧纸箱，损失达213.6万元。

　　纸箱厂起诉至法院，要求啤酒厂适用不可抗力规则解除合同，返还30万元保证金。

　　二、裁判结果

　　本案中，原告主张其依据不可抗力要求解除合同退还保证金，前提是其应证明履行合同时发生不可抗力客观情形。根据法律规定，主张不可抗力应同时符合“三不”原则，即不能预见、不能避免、不能克服。

　　首先，主观要件之不能预见，即合同当事人对于不可抗力事件的发生必须根本无法预见。如果能预见，或应该能够预见，则不构成不可抗力。本案中，案涉合同签订于2018年8月31日，而原告城管局执法人员于2018年5月就对原告的回收站点进行督查，后于2018年8月中旬已向原告明确告知其回收站点须停业取缔。原告在预见政府部门将对其回收点进行停业取缔的情况下，仍与被告签订案涉《废旧物资买卖合同》，不符合不可抗力的不能预见原则。

　　其次，客观要件之不能避免、不能克服，即使出现了不可预见的客观情形，如果造成的后果是可以避免的、可以克服的，那么也不构成不可抗力。本案中，原、被告双方签订的合同并未约定以原告在C市回收站点为履约前提；再者执法部门发出取缔行为时，原告在杭州、上海均有营业站点，其在一段时间内也采取过转移回收物的方法进行应对，仅是因为运费成本高，被告补贴运费达不到要求，以及市场价格大幅下跌要求被告降低单价未果，此后才向被告提出不可抗力终止履行通知。而市场价格的下跌，是商业风险的范畴，并不是不可抗力考量的因素。同时，被告提供的证据也显示，原告停止履约后，被告与其他公司发生案涉废品的买卖往来，只是价格存在差异，表明案涉货物买卖行为在原告所称的政府行为下能够履行。

　　再者，根据市委市政府的文件及方案，仅取缔的是非法废品收购（加工）站点，如符合条件的废品收购（加工）站点可以引导进入废品集中堆放场，表明原告如符合条件，可以进入废品集中堆放场，具有相应的场地应对，不至于无法履行合同；如属于非法废品站点，也是原告自身原因所致，与政府行为无关联。

　　因此，综合上述事实，原告提供的证据并不能证明其存在不可抗力的免责情形，原告据此主张解除合同，没有依据，本院不予支持。

　　根据双方合同约定，案涉履约保证金返还的条件为原告全面履行合同、无未完结合同纠纷，被告有权从保证金中扣除乙方因违约应承担的违约金或损失赔偿金额，且违约责任中约定五次不能达到被告管理要求的情况，即履约保证金不予退还。同时，本案中，被告辩解根据合同约定原告违约，不应退还保证金，且因原告违约，被告造成213.6万元的损失。而根据被告提供的2018年11月至2019年1月期间的废品销售吨数以及前后合同单价的差额，两者之间的乘积已远远不止30万元；原告单方不履行合同义务行为，属于远比合同约定的不退还履约保证金情形更为严重的违约情形。结合上述事实，原告主张要求返还保证金30万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　最终，法院驳回原告A公司的诉讼请求，一审判决后双方均未上诉。

　　三、评析说理

　　1、不可抗力规则解读

　　不可抗力规则是指法律为确定不可抗力的范围，针对不可抗力事项作出的规定。《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。第五百六十三条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。第五百九十条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。这就是我国民事立法确定的不可抗力规则。

　　关于对不可抗力规则的解读，学术界有三种观点，即主观说、客观说和折中说。主观说认为当事人主观上已尽最大的注意，但仍不能防止阻碍合同义务履行的事件发生，那么已发生的事件便属于不可抗力。客观说认为不可抗力的存在与否，应当与当事人有无过错的问题完全分离，应当纯粹从客观方面来分析。折中说认为不可抗力既要考虑当事人的主观因素，即当事人是否尽到了应有的注意，又要强调客观方面，即是否属于当事人以外的原因发生的异常事故。

　　本案裁判中采用的即是折中说的观点，政府行为并不必然属于不可抗力，要综合当事人主观因素考量，C市虽发文取缔非法废品收购（加工）站点，但是该政府行为并不直接导致合同不能履行，A公司与B公司签订的是《废旧物资买卖合同》，并不以设立收购（加工）站点为合同履行必要条件，A公司可以通过转运等方式实现合同目的。另外，在A公司签订合同前，C市城管部门已告知文件精神并送达书面《通知书》，在主观上是可预见签订合同的风险的。综合主、客观两方面，该案中都不存在适用不可抗力规则的情形。

　　2、不可抗力规则与不可抗力条款

　　不可抗力规则是依据法律规定产生，不可抗力条款是依据当事人就特定交易中不可抗力适用范围及适用不可抗力产生法律后果等的约定，是属于合同条款。

　　一般而言，就不可抗力条款约定，存在重申不可抗力规则、扩张不可抗力适用范围、限缩不可抗力适用范围及排除不可抗力规则四种。在本案中，合同双方约定的不可抗力条款即是对不可抗力规则的重申解释，应认定该条款是有效的。

　　3、新型冠状病毒感染肺炎疫情下不可抗力规则的适用

　　新冠疫情及疫情防控措施是否属于不可抗力呢？2020年2月10日全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问时指出：当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并且不能克服的不可抗力。如何适用不可抗力规则审理涉新冠疫情案件呢？

　　（1）诉讼时效。在诉讼时效期间的最后六个月内，因疫情或者疫情防控措施不能行使请求权，权利人依据主张诉讼时效中止的，人民法院应予支持。

　　（2）举证责任。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。

　　（3）法律后果。首先，合同不能履行的，疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。其次，合同履行困难的，疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，应当结合案件实际情况而定。

　　4、不可抗力与情势变更制度的适用

　　情势变更制度最早规定在最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)中，其第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。从该规定我们可以看出，合同法司法解释二中的情势变更原则是排除了不可抗力适用情势变更制度的。

　　在《中华人民共和国民法典》的修订中，对最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)的规定作出了修改。《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。认可了因不可抗力造成合同显失公平的，适用情势变更的规定。

　　在民商事审判中，要特别注意区分的就是不可抗力与商业风险。在本案中，双方在签订《废旧物资买卖合同》时，虽然不能预见政府会于2018年出台关闭取缔非法废品收购（加工）站点的文件，但是政府行为并没有直接取缔废旧物资买卖的行为，并不直接导致合同目的不能实现。至于在政府发文后，增加了转运成本或者设立合法废品收购（加工）站点成本，都属于商业风险范畴。在市场经济下，商业风险无处不在，如何有效规避商业风险正是不同市场主体优胜劣汰的途径之一，在民商事审判中，正确区分商业风险与不可抗力，才能更好地维护公平竞争、市场秩序稳定及经济长远发展。

　　关于工伤认定的几种特殊情形的讨论

　　文/邱萍

　　江苏省常州市经济开发区人民检察院

　　一、挂靠建筑公司的包工头在工程中受伤是否属于工伤

　　案例：2017年3月2日，环宇公司与树林建筑公司签订了一份建设工程施工合同，由树林建筑公司承建环宇公司的排架车间工程，还约定了该工程项目经理为吴某某。2017年4月17日，吴某某与树林建筑公司签订了一份内部承包合同，约定由吴某某承包环宇公司发包给树林建筑公司的排架车间工程，树林建筑公司指导督促吴某某开展正常的施工生产工作，本项目实施经济上的单独核算，自负盈亏，并承担其在施工工程中发生的全部债权债务，吴某某按工程总价3%上缴给树林建筑公司税管费。因涉案工程与玻璃钢雨棚之间间距较小，无法使用汽吊将屋面瓦运上屋顶，需要拆除雨棚，2017年8月8日，吴某某在拆除玻璃钢雨棚遗留的钢架构时，跌落受伤，造成脊椎多发骨折伴高位截瘫等伤情，无法表达自己的意志。吴某某于2017年11月13日提出工伤认定申请。

　　争议观点

　　涉案工程应属树林建筑公司承包，吴某某仅仅是该工程的组织者，其是以树林建筑公司员工的身份组织生产，并向树林建筑公司负责。故虽未有证据证明吴某某是否与树林建筑公司签订劳动合同，但并不能否认其与树林建筑公司存在事实上的劳动关系。因此应认定吴某某为工伤。

　　笔者认为：关于挂靠有用工主体资格企业承接业务，职工在劳动过程中导致的伤害一般情况应认定为工伤，但本案是特殊情形，不应认定吴某某为工伤。理由如下：

　　1、树林建筑公司与吴某某不存在劳动关系，双方未订立书面劳动合同，亦未为吴某某缴纳相关社会保险。事实上，吴某某与树林建筑公司还签订了内部承包合同，约定由吴某某承包环宇公司发包给树林建筑公司的排架车间工程，该项目实行经济上的单独核算，自负盈亏，并承担其在施工工程中发生的全部债权债务。吴某某按工程总价3%上缴给树林建筑公司税管费。从经济核算的方式可见，吴某某并非获取劳动报酬，而是工程的剩余价值，因此认定双方为劳动关系依据不足。

　　2、虽然《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》明确过，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。但是，结合本案实际，吴某某是挂靠建筑公司的包工头，并非上述规定明确的“聘用的职工”，吴某某本人并不属于上述规定需要保护的劳动者范畴。

　　值得一提的是，重庆市高级人民法院2020年印发的《关于审理工伤行政案件若干问题的解答》中明确“挂靠人自己从事挂靠经营业务导致伤害，不符合前述司法解释规定的情形”，佐证了笔者的观点。

　　二、用餐时间外出用餐遇交通事故是否属于工伤

　　案例：张某系某大酒店服务员，其上班时间为早上8点至晚上18点，晚班为18点至次日早上8点，中间23点左右有夜宵时间30分钟。张某于案发当日夜宵时间外出用餐发生非本人主要责任的交通事故导致受伤，张某据此向人社局申请工伤认定。

　　争议观点

　　有观点认为上述行为系张某在工休时间私自骑电动车外出而发生的交通事故，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的工伤或视同工伤的情形，即不属于因工外出导致的受伤，也不属于上下班途中发生的非本人主要责任的交通事故。

　　笔者认为：判断职工受伤的原因，应当首先考虑是否基于用人单位的正当利益等因素，职工在从事工作的过程中存在过失并不影响因果关系的成立。张某所在酒店虽然给员工提供酒店餐厅的半价餐，但因品种单一、价格昂贵，作为员工有权选择用餐地点，且经常有员工到酒店附近用餐。

　　当日张某为晚班，上班时长达14小时，进食夜宵是其为了工作需要必须进行的生理需求的满足。本案中，张某在用餐时间外出用餐，应视为《工伤保险条例》第十四条第（六）项“上下班途中”。对于“上下班途中”的认定，应作目的或原因来理解，上、下班是用于限定途中的目的和原因，其强调的重点是途中，只要职工是为了开始或结束工作而往返于单位和就餐处即可，时间合理，路线合理。即使酒店口头宣布过“宵夜时间不得外出就餐”的规定，职工违反劳动纪律，也只是应当受到劳动纪律的制裁，并不影响其“上下班途中”的认定，更何况外出宵夜也是为了工作需要，即职工是否存在违反单位相关规章制度的情形，并不影响工伤认定应当考量的因素。

　　三、退休人员上下班途中遇交通事故是否属于工伤

　　案例：2017年4月23日，刘某某因达到退休年龄与A公司的全资子公司B公司解除劳动合同，2017年10月8日，刘某某与A公司签订劳务协议，双方建立劳务关系。2018年4月21日，刘某某在下班途中发生交通事故，后不治身亡。经交警部门认定，刘某某负本次事故的同等责任。后其继承人黄某某、刘某向武进区人社局申请工伤认定。另查明，刘某某离职B公司时并未办理城镇养老保险，按其本人要求办理了新型农村养老保险。

　　争议观点

　　本案中，刘某某和A公司签订的是劳务合同，且刘某某在签订劳务合同时已达到法定退休年龄，应按劳务关系处理因工受伤问题。此外，根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>》（人社部[2016]29号）第二条的规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。本案中，刘某某退休前在B公司，并非上述规定里的“原用人单位”，不适用用人单位承担工伤保险的责任。

　　此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（以下简称解释三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，刘某某与B公司办理离职手续时，其本人主动要求放弃城镇职工基本养老保险，而要求办理新型农村养老保险（以下简称新农保），“新农保”亦属于上述规定中养老保险待遇中的一种，因此仍然应按劳务关系处理，不能算作工伤。

　　笔者认为：关于达到法定退休年龄的人员能否认定工伤的问题，比较复杂。原则上，根据解释（三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，一般情况下，超过法定退休年龄人员因工受伤不能按工伤处理。

　　但是，在一些特殊情况下，立法者或者有关部门出于保护弱势群体的目的，也出台了一些特别规定，按照特别法优于一般法的原则，在以下三种特殊情形下，超过法定退休年龄人员也能享受工伤待遇：

　　1、用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员且招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，工作期间受到事故伤害或患职业病的。

　　2、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的。

　　3、超过退休年龄进城务工农民工工作期间受到事故伤害或患职业病的。

　　是否形成劳动关系，关键在于劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。本案中A公司和刘某某签订的协议名称为“劳务协议”，但其协议内容也明确约定了工作内容为以企业正式员工的标准提供劳动，因此其协议实质明确了双方的劳动关系。

　　此外，按照我国现行的社会保险制度设计，城乡居民养老保险与职工基本养老保险并存，那么农民工享受新农保算不算“享受养老保险待遇”？一方面“解释（三）”是2010年9月14日起施行，《社会保险法》是2011年7月1日起施行，因此可以看出，“解释（三）”是在《社会保险法》出台以前就生效了。而《社会保险法》第十条已明确规定职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。由此可知，对于“解释（三）”中的养老保险待遇应当是指职工基本养老保险待遇，而不是新农保，这才能与《社会保险法》一致；另一方面从实际待遇领取结果来看，新农保基本上无法起到保障作用。因此，综合各方面因素，如果超过退休年龄进城务工农民工未办理退休手续或者未享受职工基本养老保险待遇，应当可以认定为工伤。（本文仅代表作者观点）