公司配送员截留运送货品转卖牟利应如何定性

　　文/潘亚萍

　　江苏省东海县人民检察院

　　案情简介：

　　被告人陈某，男，1982年8月8日出生，汉族，初中文化，东海县某食品经营部货物配送员。曾因犯盗窃罪，于1999年8月10日被东海县人民法院判处有期徒刑一年；因犯抢劫罪，于2000年12月21日被东海县人民法院判处有期徒刑两年六个月；因盗窃，于2004年4月27日被连云港市劳动教养委员会决定劳动教养一年；因犯盗窃罪，于2007年3月19日被东海县人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币15000元；因犯盗窃罪，于2012年9月7日被南京市六合区人民法院判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币10000元，2014年12月2日刑满释放。

　　2017年至2020年期间，被告人陈某任连云港康延恒贸易有限公司（以下简称康延恒公司）东海库即东海县牛山嘉言食品经营部（以下简称嘉言公司）业务员、货物配送员的便利，在向东海县牛山街道吴江大润发超市（东海县牛山万润超市）、时代超市（江苏丹伦商贸有限公司）送货的过程中，多次将箱子内的双汇牌火腿肠截留在货车中，后将空箱子混在其他箱子中，交付给超市，单独或在冯某（另案处理）等人帮助下将私自截留的火腿肠销售牟利，涉案食品价值约人民币近42万元。其中，陈某本人销售给崔某等人共计约21.6万元，通过刁某等人（另案处理）销售涉案食品共计约20.3万元。

　　2020年3月7日被东海县公安局刑事拘留，同年4月10日经本院批准逮捕，同日由东海县公安局执行逮捕，现羁押于东海县看守所。

　　分歧意见

　　本案中，被告人陈某的行为定性主要有以下三种分歧观点。

　　第一种观点认为陈某的行为构成盗窃罪。被告人陈某在给超市运送火腿肠货品的过程中，以非法占有为目的，屡次通过秘密窃取的方式，利用超市验货不严格的漏洞，窃取货品中部分火腿肠，并将空箱子混入其中予以交货，后将截留的火腿肠转卖牟利归自己所有，应定为盗窃罪。

　　第二种观点认为陈某的行为构成职务侵占罪。被告人陈某作为嘉言公司的职员，利用其配送员的职务便利，在向超市交货前将箱子内的火腿肠倒出截留在送货车内，再将空箱子混杂在正常的货箱中予以交付，而超市验货不严格一直未察觉，陈某将截留的货物占为己有并销售牟利，侵害了康延恒公司的财产利益，其行为应认定为职务侵占罪。

　　第三种观点认为陈某的行为构成诈骗罪。被告人陈某在给超市运送火腿肠货品的过程中，以非法占有为目的，屡次从运送到超市的货品拿出部分火腿肠，并将空箱子混入其中骗超市相信其是正常交货，后将截留的火腿肠转卖牟利归自己所有，侵害超市的财产利益。

　　分析意见

　　笔者同意第二种意见，即被告人陈某利用其配送员的职务便利，将交货箱子内的部分火腿肠窃取并销售牟利，被告人陈某的行为构成职务侵占罪。

　　第一，被告人陈某的行为侵害他人财产利益，具有社会危害性。陈某具有非法占有故意，将截留的不属于自己的货品转卖为自己谋利40多万，并伙同其他配送员和社会人员共同犯罪，严重侵犯公司财产利益，社会影响恶劣，其行为不代表公司，不能仅仅通过民事合同违约予以处罚，而应对其苛以刑罚，符合刑法罪责刑相适应原则。

　　第二，被告人陈某的行为不构成诈骗罪和盗窃罪。一是陈某秘密窃取其运送的货品并转卖牟利，具有非法占有目的，虽然骗了超市，并不是刑法意义上的“欺骗”，只是一种默认的侥幸的行为而已，其并没有通过主动的“欺骗行为”骗取超市信任，超市也并没有基于错误认识主动处分财产，即并不是超市主动处分火腿肠给陈某致使其财产利益受损，其行为不构成诈骗罪。且从案情来看，超市付款与实物不符，可通过民事合同行为向康延恒公司索要，陈某行为实际侵害的是康延恒公司的财产利益。二是陈某通过秘密窃取，是利用其职务便利，并非单纯工作便利条件，考虑其身份因素，并不是普通意义上的盗窃，不构成盗窃罪。

　　第三，被告人陈某的行为构成职务侵占罪。“职务上的便利”还是“利用工作上的便利”是正确把握本案的关键。刑法理论上认为“利用职务上的便利”是利用自己主管、管理、经手本单位财物的权力，有一定的决定权。具体来讲，这里的“管理”“经营”“经手”并不是普通意义上的经手，应是指对单位财务的支配与控制，是指在职务上有对单位财物的配置、调配、流向等有决定的权力、职权，而不是利用工作环境便利。其中，“管理”是指对本单位财物的保管和管理的权利，“经手”指因执行职务而领取、使用、支配单位财物等的权力，如货品销售员等。“工作上的便利”是指本身并不负责对本单位财物的管理，但因工作需要，对本单位财物有领取、使用或报销等权力，如采购员等，是指在工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境，出入方便等，如保安保洁员等。这种便利不是职务本身具有的，而是在履行职务过程中形成的“次便利”，称为“工作上的便利”。因此只有利用“职务上的便利”才能构成职务侵占罪，而“工作上的便利”则不能构成，因此“秘密窃取”行为如果是利用的“职务上的便利”，其他条件符合，应定性为职务侵占罪。

　　本案中，被告人陈某是利用“职务上的便利”实施该犯罪行为，关键要从陈某的身份和工作内容等来看。根据调取的合同书证显示，与各大超市签订双汇火腿合同的是连云港康延恒贸易有限公司，嘉言作为发货库存地，被称为康延恒公司东海库，为方便业务开展，由负责人孙某招聘业务员配送员，方便为大润发等超市等配送双汇火腿肠。2015年年底，陈某成为东海嘉言的货物配送员，工作内容包含根据康延恒公司合同配货单将货物配送至各超市，核对配送单据，货品结账等，并根据超市促销员的意见反馈回公司，对销售货品供销情况进行调整，其进行配送过程中截留货品的行为是利用其“职务上的便利”，截留的货品侵害的是其所在的康延恒公司的财产利益，因此陈某的行为构成职务侵占罪。

　　处理结果

　　东海县人民法院以职务侵占罪判处被告人陈某有期徒刑二年十个月。

公司底层接线员荐股能否入罪

　　文/奚根宝

　　江苏省无锡市人民检察院

　　基本案情

　　2019年6月，王某（案发时未满十八周岁）通过合法中介，面试应聘隆昌公司上班，成为该公司营销拓展部的一名业务员。隆昌公司法人为张某，其业务是利用某平台，开发招商代理，后陈某在未经国家有关主管部门批准且未取得证券投资咨询业务资格的情况下，先后设立隆昌公司招商部、营销部、拓展部等营销团队，利用现代网络途径，运用“恳谈术”发展客户，销售股票资训课程，期间擅自从事股票证券咨询业务，向客户收取服务费用。

　　王某的主要工作是在公司总控平台调度指挥下，按照公司老板陈某指令打开电脑拨号接听软件，自动拨打电话，寻找炒股客源，遇到意向性炒股客户，就想办法索要微信号将其拉进客户微信群，推荐销售隆昌公司合约单位华胜公司的证券资讯课程，然后根据客户的经济实力设法让其购买会员，至此王某的整个工作过程就算完成。付款购买会员的客户会被重新并入另一个老师微信群，由营销部经理冒充导师直接对购买会员进行指导。

　　2019年6月至9月间，王某所在营销部收取会员服务费共计120余万元。其中王某收取数额为10.2万元。三个月的工作期间工资收入9100元，其中底薪7900元，提成1200元。

　　三种意见

　　王某作为公司底层荐股人员，是否构成犯罪，存在三种意见。

　　第一种意见认为，王某在受他人纠集后违反国家规定，未经国家主管部门批准非法经营证券业务，利用电话群呼、微信等途径，通过所谓“恳谈术”销售发展客户，销售咨询课程，期间擅自从事股票证券咨询业务，向客户收取服务费用，扰乱市场秩序，情节严重。依照《刑法》第二百二十五条第三项，其行为已构成非法经营罪。

　　第二种意见认为，王某是以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过电话群呼系统随机拨打股民电话，利用话术邀请股民加入事先建立的股票交流微信群，谎称微信群内有老师免费提供专业证券资讯，结伙利用电信网络技术诈骗他人财物，数额巨大，其行为应当构成诈骗罪。

　　第三种意见认为，王某通过合法中介，正常应聘入职隆昌公司，没有犯罪动机。王某与公司老板也未曾谋面，工作是按照经理要求接打电话，发布的是真实的股市资讯信息，不存在隐瞒真相，任何人都可以选择接受与否，王某也没有对公司是否具备资质具有审核的义务，故王某不构成非法经营罪。

　　评析意见

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　1.王某缺乏非法经营犯罪的主观故意

　　本案中，王某作为底层员工以基本工资和提成作报酬，与隆昌公司之间是普通的雇佣关系。王某没有参与公司分红，不是处在公司管理或经营层，不存在资金投入的股东关系，不需要对公司的盈亏负责。隆昌公司违反国家规定，未经主管部门批准，非法经营证券业务后，也不可能将公司违法经营情况告知底层普通员工。案发时王某不满18周岁，其心身智力发育等并未达到与成年人同等的程度，在对公司是否从事非法活动的判断及认知能力上与成年人相比也有一定的局限性。

　　王某通过合法中介，正常应聘入职隆昌公司，本是希望找一份正规稳定的工作，以养活自己照顾家庭，并未曾想过要从事非法活动，没有从事犯罪的缘由，其主观上不具备希望或放任自己从事非法经营证券业务的动机，犯罪行为的主观故意需要有行为人连贯的客观行为作为支撑和铺垫。王某主要工作是按照经理要求运用谈话技巧接打电话和通过微信维护客户,售卖课程，联系会员将会员费打入公司帐户，购买会员后的客户主要由经理对接指导。王某在侦查机关的多次供述中也均未提及知悉隆昌公司非法经营证券业务，即便王某后期通过碎片信息能隐约感知公司有误导客户的成分，也很难要求其对隆昌公司非法经营证券业务达到“明知”的主观故意程度。

　　2.王某与公司经营者无合谋或犯意联络

　　《刑法》第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共犯的主观上，要有二人以上的合谋或有共同的犯意联络，有共同的认识因素和意志因素，共同认识到彼此都希望或放任危害后果发生的主观故意，有一个共同的犯罪目标。各共同犯罪人均以故意心态实施着协同的侵害行为，但这种故意心态的性质内容不一致而缺乏主观上的意思联络时，就不构成共同犯罪。

　　王某由公司人事部门面试录用，营销部门经理带领安排具体工作，王某虽然耳闻隆昌公司董事长即老板张某，却与张某从未谋面，更谈不上有任何联系，双方不可能存在意思联络或进行非法活动的事先通谋。隆昌公司实际经营者张某通过非法经营证券业务获取利益，有着明确的犯罪目标，但作为通过正规应聘入职的底层员工王某，其内心并不希望也不知道自己进入的是一家从事违法犯罪的公司，主观上不会希望或放任自己从事非法活动。相反，王某在营销部经理的指导下，需完成一定数量客户购买会员任务，入职第一个月因不发工资，完不成任务要做俯卧撑等作为惩罚；第二个月有了工资完不成任务就会被扣工资，王某为此还被扣过两次工资。实际上，王某是受公司变相胁迫在从事电话销售业务，从另一角度看，也是被害人。王某在销售过程中，存在夸大课程的效果，是公司制度要求和营销方式的表现，若将以其有销售证券课程误导过客户为由，来认定王某“明知”所在公司违反国家规定，未经主管部门批准，非法经营证券业务，与公司经营人张某是共同犯罪，实属主观推断，无法律和事实依据。

　　3.电话营销客观上不符合非法经营证券行为

　　王某按照经理要求，通过公司自定拨打客户电话营销方式，寻找意向炒股客户，运用专门谈话术语，跟客户沟通，索要微信号，设法将客户拉进股票微信群。经理将掌握在自己手中的小号，会根据需要临时分配给王某等业务员，用在微信群里冒充盈利客户，诱导其他客户来购买会员。购买会员后另进入老师群，由经理一对一指导。王某给客户发送的股票交割图、推荐的股票都是交易日3点后的盘后股，没有实际投资意义，当天也不能进行买卖，客户只可根据经验判断，第二天再自行决定是否买卖。

　　王某在整个过程中，按照公司要求运用谈话技巧，放大了证券课程功能，虽然有误导、夸大的成分，但都基于对公司合规认识的前提下，按公司层面要求的行为，是依附于公司行为的延伸，不是王某个人独立的行为。没有证据显示王某的电话营销行为具备犯罪构成要件，已达到犯罪的程度。

　　4.王某作为底层员工不具备非法经营罪的条件

　　非法经营罪是经济领域的“口袋罪”，源于1979年刑法中的投机倒把罪，其保护的法益是国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序。《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的。由此条可以看出，对证券、期货、保险业务，法条表述的是“经营”，对资金支付结算业务法条表述的是“从事”，也就是说“经营”与“从事”在法条运用上有着严格的区分。根据对象的不同，犯罪手段也有着本质的差别。“经营”一般泛指计划和组织，一种以营利为目的的经济活动的筹划指挥，处在“管理层面”；“从事”一般指具体经手面对面的直接办理，处在“操作层面”。由此可见，本条非法经营证券业务的主体，常用于法人和企业实际控制者的“经营”层面，很难针对处在具体操作“从事”层面的一线员工；客观上，非法经营证券业务需应达到严重扰乱市场秩序，或给国家造成重大损失或者引起其他严重后果的程度，方可入罪。

　　根据《关于整治非法证券活动的有关问题的通知》（证监发[2008]1号）第三项，任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。具体到本案中，隆昌公司若要经营证券业务，必须经证监会批准，是否报送证监会批准，只能是经营者隆昌公司或公司负责人，普通员工对此没有知悉权。王某作为一名未满18岁的未成年人，在对公司非法经营证券业务与否的认知判断上，其心智成熟度应弱于正常成年人，很难要求其在进行电话营销证券课程业务时，就一定属明知公司非法。王某为了寻找一份正常工作，误入隆昌公司营销拓展部，从事具体营销业务，按照公司的岗位要求处在具体操作的“从事”层面，为了达到多拉客户以完成考核业绩，存在夸大其词误导客户成分，并没有证据显示其在“经营”整个公司证券业务。

　　综上所述，王某通过合法应聘入职隆昌公司，按照公司要求从事电话销售业务，发布的是3点后盘后股的真实资讯和股票分析交割图。针对的客户，都具有一般人的判断和选择的能力，既可以选择接受，也可以选择不接受某支股票的买卖，且要在隔天方可交易。因公司要求完不成考核任务就要被处罚，王某只能设法去扩大客户源以完成指标。所收会员课程费也是打入公司帐户上，王某并未参与实际经营或谋利。隆昌公司违反国家规定，未经国家主管部门批准非法经营证券业务，公司负责人及相关管理人员应当受到法律的制裁，但并不是所有员工就一定同样具备犯罪构成要件。王某作为公司底层雇员，没有对隆昌公司是否具备证券业务资格许可情况有进行审核的义务，无充分证据证明王某具有“明知”隆昌公司非法经营证券业务的主观故意；王某没有共同犯罪所要求的合谋或犯意联络，不属于“共犯”情形；客观上，其行为也不具备非法经营的条件；更不存在非法经营严重扰乱市场秩序、情节严重的情形，不具有《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事处罚的必要性。因此，王某不构成非法经营罪。(本文中人名和公司名称均为化名)