案情：2015年9月张某以其房产作为抵押向董某借款，出具了70万元借条，并签订了借款合同。随后，张某向董某归还70万元，但未收回借条和借款合同。此后董某假称为帮助张某顺利办理房屋抵押手续，由其向张某银行账户汇入70万元，随即又由张某取出现金交回其手中。2016年4月，董某向法院提起诉讼，要求张某偿还其70万元借款。法院在审理此案过程中，发现董某行为涉及虚假诉讼而中止审理。

　　分歧意见：本案董某的行为该如何定性，存在三种意见：

　　第一种意见认为，董某虽捏造事实提起虚假诉讼，但在审理中被法院及时发现，其并未造成被害人财产实际损失，不构成犯罪。

　　第二种意见认为，董某向法院提起虚假诉讼，其恶意诉讼行为导致司法资源浪费，妨害了正常司法秩序，构成虚假诉讼罪。

　　第三种意见认为，董某的虚假诉讼行为既妨害了正常的司法秩序，又侵害了当事人的合法财产权益，同时构成虚假诉讼罪和诈骗罪，应当择一重处断。

　　评析：笔者同意第三种意见。理由如下：

　　第一，董某的行为构成虚假诉讼罪既遂。根据刑法第307条规定，虚假诉讼罪保护的法益具有选择性，就该罪名在刑法分则中的设置章节而言，其保护的主要法益是正常的司法秩序。所以，就侵害“正常的司法秩序”而言，虚假诉讼罪属于行为犯，构成既遂，只要求行为人实施的犯罪行为符合本罪构成要件的客观结果。同时，从立法目的来看，只要行为人通过捏造事实、伪造证据等手段，向法院提起虚假诉讼，侵害了司法的纯洁性，即构成本罪构成要件的客观结果，至于法院是否作出裁判等，只是该罪的加重情节。因此，本案中董某的行为已造成对正当司法秩序的实质侵害，构成虚假诉讼罪既遂。

　　第二，董某的行为构成诈骗罪未遂。诈骗罪是指行为人为非法占有他人财物，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，欺骗被害人，使得被害人基于意思表示瑕疵，错误交付自己财产的行为。董某通过捏造虚假事实提起恶意诉讼，意图欺骗法院以达到非法侵占张某财产利益的目的，此种侵财型的诉讼欺诈，符合诈骗罪的构成要件，只是和传统诈骗犯罪相比，被骗人和被害人并非同一人，属于“三角”诈骗。同时，诈骗犯罪属于行为犯，董某通过捏造虚假事实提起虚假诉讼的行为表明其已着手实施诈骗行为，只是因法院发现导致诈骗罪构成要件客观结果未能实现，属于诈骗未遂。

　　第三，对董某的行为应择一重罪处理。刑法第307条规定，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。董某虚假诉讼行为显然对司法秩序造成妨害，但未对张某财产权益造成实际损害，尚未达到情节严重程度，依法应在三年有期徒刑以内量刑。但董某意图诈骗被害人的财物达到70万元。根据法律规定，以数额巨大或特别巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节、特别严重情节，诈骗未遂的，应根据相应的犯罪数额和情节确定量刑起点和基准刑。可见，诈骗罪的处罚明显重于虚假诉讼罪的处罚，应认定董某的行为构成诈骗罪未遂。

　　（李华　谭冲　季军 作者单位：江苏省盐城市人民检察院，盐都区人民检察院）