刑法修正案（十一）将高空抛物罪作为刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”项下的一个独立罪名，明确了高空抛物罪侵害的法益，补强了刑法对于高空抛物不法行为的规制。
从法益的角度讲，“足以危及公共安全”与公民的安定感休戚相关。而“足以危及公共安全”的判断至少要区分层次，公民的安定感在立法的抽象层次发挥作用，司法的具体适用层面，涉及特定区域、特定时间、特定类型的公民之安定感，需要结合相关要素进行综合判断。
江苏省溧阳市检察院提前介入并提起公诉的适用高空抛物罪一案作为全国首案，现已一审判决，被告人认罪认罚表示不上诉。作为刑法修正案（十一）新增设的罪名，高空抛物罪如何在实践中得以正确适用，还需进一步探索。目前公布的“王某某高空抛物案”“伍某诉某某大学、陈某某、周某某健康权纠纷案”“李某晨高空抛物案”等诸多典型案件，其中部分案件引发了社会的极大关注。原本对于高空抛物的法律规制存在漏洞，我国民法典第1254条仅规定建筑物中的抛物行为；而刑法中并没有专门条文规定高空抛物的刑事违法性，根据学理的补充，高空抛物需要更多的限制成立条件才能够分别按照以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪等不同的罪名适用。对于高空抛物没有造成实害结果又没有达到以危险方法危害公共安全中“具体危险”的要求并缺乏个体法益指向的行为，法律并没有专门的规制手段。结合司法实践经验和公众对刑法的期待，我国立法者在刑法修正案（十一）中增设了本罪。
高空抛物罪最早在刑法修正案（十一）（草案）（一审稿）中被规定在第114条后，全文表述为：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”然而，这样的规定并不符合刑法教义学的基本原理，第114条中规定的各类行为应当具有同质性，如果高空抛物的认定遵循同质性的要求，那么这一立法规定将会沦为“注意规定”，依然无法满足公众对高空抛物行为刑法规制的期待；如果高空抛物的认定跳脱出同质性的框架性限制，一方面将造成原本以危险方法危害公共安全罪论处的行为方式认定松动，另一方面对“具体危险”的标准认定将进一步受到影响，直至产生与本条规定法定刑不同的情况。因此，刑法修正案（十一）（草案）（二审稿）将本罪作为刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”项下的一个独立罪名，规避了一审稿规定方式的弊端，明确了高空抛物罪侵害的法益，补强了刑法对于高空抛物不法行为的规制。然而，本罪的适用仍然是一个亟待研究的问题：
首先，关于本罪侵害的法益。高空抛物行为在刑法修正案（十一）之前，往往针对的是不特定或多数人的身体、生命法益以及财产法益才具备刑事可罚性，根据不同的构成要件要素依照相应的罪名予以处罚，但是刑法修正案（十一）将“社会管理秩序”纳入保护法益之中，因此，有两个问题需要进一步探讨：一是“社会管理秩序”法益是单独存在的还是需要还原的？例如，某区的行政规范性文件基于噪音控制的理由，规定不能在深夜12点后从高空抛掷物品，那么深夜12点一户人家从二楼向无人空地抛掷厨余垃圾的行为是否侵害社会管理秩序？笔者认为，高空抛物罪条款中的“危及公共安全”不能仅仅作为危险性的提示，同时也承担着“社会管理秩序”限定的功能，即当某一“社会管理秩序”是刑法保护意义上的“公共安全”时，才能作为本罪侵害的法益，因此假想案例中的行为并不构成本罪，而应当受到相应的行政处罚。二是“社会管理秩序”法益与公民特定法益之间的距离。从广义上讲，“社会管理秩序”均存在对“公共安全”的保护，而刑法第六章第一节基本上规定的是“公共秩序”本身，不涉及“公共秩序”与保护的“公共安全”之间的距离，例如第277条妨害公务罪规定是对执行公务行为的保护，然而根据前文的论述，禁止高空抛物的“社会管理秩序”本身不能单独成为本罪侵害的法益，这样就与本节罪名的通行规定方式之间存在一定的偏差。笔者认为，虽然法益表现形式不同，但高空抛物罪仍然规定在刑法第六章第一节的重要原因是符合了公民对某一秩序的期待，或者该秩序的保护本身具有重要的社会意义；因此，公民的期待或公民的安定感，能够作为原理限制“社会管理秩序”与“公共安全”的距离。也因此，本罪所侵害法益的完整表述是“公民所期待的保护公共安全的高空抛物行为管理秩序”。
其次，关于本罪的行为方式。本罪的实行行为有两个具体要件要素，即“抛”“掷”和“从建筑物和其他高空”，后者对前者起到限定的作用，事实上也受到了本罪保护法益的限制，“社会管理秩序”无法触及的“其他高空”显然无法成为本罪行为方式中的要素。相较于一审稿，最终高空抛物罪增加“从建筑物”的规定，一方面与民法典相协调，达成法律部门之间的顺畅衔接；另一方面也起到对高空的限制作用，建筑物代表着被管理区域以及公民期待获得安定的区域，如果并非在此区域中高空抛物，例如无人的峡谷之中抛物，则不构成本罪。本罪的直接行为方式形态是“抛”和“掷”，两者之间形式上仅能看到行为人对坠物施加力的大小以及是否存在特定对象之差异，这样的规定方式显然为本罪界定为了作为犯。问题在于，本罪是否存在不作为的行为方式？例如，行为人甲将弃用的家具搁置在阳台上，因没有采取任何加固措施，使得这些家具不断向外滑动，行为人甲不以为然，终于有一天，这些家具从高空中坠下。但从危险性上来看，这一假想案例中的不作为甚至要比一般的、典型的高空抛物行为更加严重，然而并不符合“抛”和“掷”二者任意一词的文意范围，是否应当进行规制值得进一步思索。从当前的理论发展脉络来看，不作为犯日益脱离作为犯的原本限制而成为独立的刑法犯罪类型，因此，不纯正不作为犯中不作为与作为的“等价性”或“等值性”要件的作用被削弱，而不作为犯的保证人地位或者保证人义务只要达到了刑法规定的程度即可。从这个角度进行假象案例的分析，虽然对于家具疏于管理的行为对法益的危险程度要远远高于一般的、典型的抛掷物品行为，但是高空抛物罪并没有规定行为人的保证人义务或者保证人地位，从学理上推断出的保证人仅对刑法修正案（十一）出台前的诸如以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪等其他罪名起到作用。具体来说，影响公民法安定感的保护公共安全的社会管理秩序并不能成为管理阳台堆积物的作为义务来源，相反，行为人自己住宅中自由空间的边界是不容践踏的，高空抛物行为属于主动地跳出住宅空间影响公共空间，但是行为人管理住宅内部物品的行为却是纯粹的个人自由，因而不能成为刑法意义上的作为义务。也因此，假想案例如果产生了相应后果，只能通过以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等罪名进行检验和准确认定。
最后，关于“足以危及公共安全”的判断。从法益的角度讲，“足以危及公共安全”与公民的安定感休戚相关，但这主要是基于立法的理由和逻辑得出的结论，至多作为原理为刑法适用提供某一个正当性基础，而不能作为一个决定理由，究其原因，作为立法理由的公民的安定感是立法者经过案例经验、政策考量等多种因素固定下来的，具有客观性；但是作为具体案件适用理由的公民的安定感却不可避免地具有主观性、随意性。因此，“足以危及公共安全”需要更进一步解释，相较于刑法第114条规定的“危害公共安全”更加松动，也比刑法第133条之一第4项规定的“危及公共安全”更加松动。换言之，本罪要比具体危险犯更加抽象。在德国，“结果犯”“具体危险犯”“抽象危险犯”的三分法被所谓的“适格犯”等既需要结合抽象的立法判断，又需要结合司法的具体判断等中间类型所进一步突破，犯罪类型的划分日益细化。笔者认为，高空抛物罪的规定以及我国晚近以来刑法对于危险驾驶罪、污染环境罪、重大责任事故罪等罪名的修改也同样出现了这一趋势。因此，“足以危及公共安全”的判断至少要区分层次，而公民的安定感在立法的抽象层次发挥作用，司法的具体适用层面，特定区域、特定时间、特定类型的公民之安定感仅具有参考意义，需要结合相关要素进行综合判断。唯有如此，既能保证客观准确认定，又能达成理论和实践上的融会贯通。
（作者单位：江苏省苏州工业园区人民检察院）
