为坚决守护人民群众的“钱袋子”，通过检察履职扎扎实实为群众办实事，苏州市人民检察院以精准打击电信网络新型违法犯罪，解决案件认定中的疑难问题为主题，针对大量案件承办人咨询的部分类型化问题，逐一进行答疑，供一线办案人员参考。相关答疑将分批进行，主要包括电信诈骗及关联犯罪法律适用、电子证据审查等。
电信网络诈骗犯罪篇
电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为。
电信网络诈骗的认定标准
电信网络诈骗有独立的入罪门槛，其行为相较于普通诈骗犯罪，核心特征为“非接触式”和“不特定多数人”。非接触式，即行为人通过电话、网络等手段实施远程的“背靠背”式诈骗，双方不接触、不明身份，导致案件侦破、认定难。不特定多数人，即电信网络诈骗是一种点对面的诈骗，受害群体具有广泛性和不特定性，体现了其社会危害性严重。
争议问题一：行为人通过大量散发招嫖卡片，后通过微信、电话等骗取被害人财物是否可认定电信网络诈骗?
当今社会，电信网络社交多于面对面的社交。认定此类犯罪，不能因双方曾使用电信网络方式联络就认定为电信网络诈骗，否则，大多数诈骗犯罪都是电信网络诈骗。关键要看嫌疑人是否主动通过电话、网络等手段实施寻找、确定被害人，而非被害人是否通过电信网络主动联系嫌疑人。
争议问题二：行为人在微信朋友圈发布虚假信息实施诈骗，是否认定为电信网络诈骗？
行为人与被害人在诈骗之前已是微信好友，且使用实名微信、银行卡、支付宝的，一般不宜认定。但行为人发布的虚假信息在网络空间大肆传播，被害人“慕名”添加微信好友，继而被骗，这种情况下，因行为人对该信息受众存在从特定多数向不特定多数演变趋势的意识认知和意志认同，可综合行为人实名认证、诈骗方式等予以审慎认定。
交易型诈骗案件的认定规则
近年来，日常生产、生活中，因为经营者不诚信，虚假宣传行为多，交易型诈骗案件日益增多，罪与非罪的界限较为模糊。司法实践中，不能因行为人有虚假宣传、违法经营就将所有类似行为都认定为犯罪，也不能因有争议、认定困难而放纵此类犯罪的打击。办理此类案件，要把握两个要点：一是行为人虚构的是关键事实还是辅助事实；二是行为人是否具有非法占有目的——不支付对价而占有对方财物的目的。
一、是否虚构关键事实
关键事实是消费者作出购买产品决定的主要判断依据，而辅助事实则是一些枝节情况，对消费者作出判断不构成决定性的影响。诈骗犯罪中，行为人虚构的是关键事实，而民事欺诈中，行为人仅仅虚构辅助事实。
如行为人仅仅虚构特别定制的高价板蓝根可以预防癌症的事实，从而骗取老人购买板蓝根就是一种民事欺诈。这也是各类虚假电视广告中的常见情形。行为人这种虚构事实行为并不能对消费者的购买行为起决定性关键作用，消费者购买的紧迫性不足。
如行为人在虚假宣传后，针对特定消费者通过虚假诊疗或者其他诈骗行为，让消费者误以为自己得了癌症等重症，紧接着又欺骗消费者购买特别定制的高价板蓝根可以治疗癌症，使消费者陷入恐慌而购买。这种虚构事实的行为直接影响了消费者的决策，当诈骗数额达到标准时就构成刑事诈骗。
二、是否具有非法占有目的
司法实践中，非法占有目的中“非法”是指违背民法，一般是指行为人无合法根据（如不支付对价）而占有他人财产。非法占有目的的认定要始终围绕“无合法根据取得他人财物”的本质特征判断。特别需要注意的是，财产犯罪中，财产价值一般只是考虑财物的客观价值，也就是交换价值，不是对被害人的使用价值。如被害人父母留下的遗书，对被害人而言价值连城，一般无法在市场销售（除非具有文物等价值），就难以成为财产犯罪对象。又如，被害人不会开车，被他人花言巧语欺骗，购买一台汽车用来治病。尽管汽车不能治病，对被害人没有使用价值，但有交换价值。被害人出资后，购买了对价物品，也不宜认定诈骗罪。因此，在判断诈骗类犯罪中，如果被害人确实被欺骗，但是获得了对价财物，即使财物本身对被害人没有意义，认定诈骗罪也要慎重。
如某基层院办理的“打游戏、处CP”诈骗案件，本案被害人既没有得到所期许的“感情”，而且所谓的游戏也无任何“可玩性”。被害人支付财物后，对价落空，没有获得对价物品或者期待的感情，故认定为诈骗罪。
再如某基层院办理的“帮人维权”诈骗案，行为人收取被害人钱款后，基本没有实施任何维权行为，无任何履行“维权”承诺的诚意。因此，被害人支付财物后，未获得对价服务，被害人交易目的没有任何实现可能性，故认定为诈骗罪。
再如“酒托”诈骗案件中，虽然被害人饮用了价值低廉的红酒，但与其所支付的钱款相比较，明显不成比例。综合考虑嫌疑人客观上的整体诈骗行为，其用明显不成比例的低价红酒销售，实质上是变相无对价占有对方财物。在类似案件中，明显低于所谓对价财物的红酒，只是犯罪嫌疑人实施诈骗行为的工具，是掩盖所谓交易行为的“面纱”，故可认定为诈骗罪。如果在酒托案件中，采用欺骗行为但未明显高于市场价格销售红酒，被害人付钱获得对价财物，则认定诈骗罪存在困难。
三、特殊的交易型诈骗
被害人支付财物获得的对价款物与市场价格偏离度不大，交易目的部分实现的情形，在认定诈骗罪时需谨慎。
在诱骗老年人购买保健品案中，行为人虚假宣传，虚构身份，虚假诊疗，虚构足以影响消费者决策的基本事实，使被害人对自己身体状况、病情及治疗需要等基本事实产生错误认识，以明显高于市场价格购买物品甚至假冒伪劣产品，因而交付财物造成经济损失，符合虚构关键事实、存在非法占有目的两个特征，可认定诈骗罪。即，一方面需针对特定被害人虚构事实，另一方面需要明显高于市场价格，二者缺一不可。
如行为人虚假宣传行为是“广泛撒网”，针对所有不特定受众采取同样的宣传方式，使“愿者上钩”。尽管夸大其推销的产品具有的功效，甚至存在用其他产品冒充保健品出售给被害人的情形。但是，单向的虚假宣传本身不宜认定诈骗犯罪。只有“广泛撒网”后，再“重点培养”，锁定被骗对象之后，实施因人而异的深度诈骗，并虚构被害人身体有问题等关键事实，再让其购买明显高于市场价格的物品时才可以考虑定罪。
对于“卖茶女”等类似案件的判断也是如此，都需要关注是否先有“点对面”，再有“点对点”的欺骗行为，是否销售茶叶的价格明显超出市场价格。
上述案件中，有些行为虽不能认定为诈骗罪，但有一定社会危害性的，可考虑以销售伪劣产品罪或虚假广告罪定罪处罚。
销售伪劣产品罪中，被害人获得具有基本功能的相似产品。虚假广告罪中，嫌疑人销售的产品没有明显问题，仅是在销售过程中存在虚构或明显夸大产品功能的行为。以销售白酒为例，行为人以白开水冒充白酒，可考虑诈骗罪或销售伪劣产品罪（破坏社会主义市场经济秩序的经营行为）；行为人以低档白酒冒充高档白酒，可考虑销售伪劣产品或销售假冒注册商标的商品罪；行为人将普通白酒在没有科学依据或者其他足以信赖的鉴定情况下，宣称具有美容养颜、养肝护胆等功能，可考虑虚假广告罪。
虚假网络平台诈骗案件的认定规则
行为人通过搭建虚拟平台，从事期货、大宗商品、虚拟货币、外汇等交易，在从事交易过程中，采用各种欺诈手段，如虚假“带单老师”诱使高频交易、加大杠杆、高额手续费、限制出金等。对于此类案件，应区分不同情况进行认定。
行为人事先设置可操控价格走势的平台，诱使他人参与并控制交易结果，使被诱骗者误以为自己是交易损失，自愿交付财物的行为，属于以交易为名行诈骗之实，可考虑认定诈骗罪。
对于行为人仅采用高频交易、高额手续费等手段赚取交易费用的，本质上是一种非法经营行为。如果平台采用“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着交易外衣的赌博行为，对相关网站应当认定为赌博网站。对于这种被害人与平台之间的对赌行为，具有赌博的投机性和射幸性，亦符合开设赌场罪的构成要件，可择一重处。
电信网络诈骗数额认定规则
电信网络诈骗一般都是成员众多、分工明确，共同实施诈骗活动。既有像松散的一、二、三线话务员，分工流水实施诈骗活动，也有在同一窝点下设业务小组，小组相对独立，具备独立实施诈骗的人员构成。类似案件中，提成尽管是根据小组业绩，但是小组之间仍存在一定的联系，均应对全部犯罪数额承担责任。
对行为人在投资诈骗中共用同一个投资平台、共用赃款账号等情形如何认定犯罪金额，要看联系是否紧密、相互之间是否共同承担犯罪成本、犯罪行为之间是否有相互帮助、相互之间对犯罪结果是否有概括故意，综合罪责刑相适应原则，审慎判断。
因此，诈骗数额认定，应依照下列方式进行认定：
一、同一个窝点抓获的犯罪嫌疑人只要存在共同诈骗的意思联络，认识到自己不是在单独地实施犯罪，即成立共同犯罪。诈骗数额或拨打电话次数应以其参与期间按部分行为全部责任的原则承担责任。
二、“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。对于犯罪嫌疑人在窝点工作期间的休息日、暂时离开窝点办理签证手续等短暂的日期，虽然嫌疑人当日并未拨打电话，但是诈骗的主观故意上并未中止，在计算拨打数量和诈骗金额时不另行扣除。
犯罪集团的认定
2016年电信诈骗意见对于该类案件犯罪集团的认定标准规定，三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。司法实践中，实施电信网络诈骗犯罪，大都涉案人员众多、组织严密、层级分明、各环节分工明确。对于具有明确首要分子，主要成员固定，其他人员虽有一定流动性的电信网络诈骗犯罪组织，依法可认定为诈骗犯罪集团。
司法实践中，时有遗漏该情节的情形，不仅文书不规范，且与从严打击电信诈骗案件的刑事政策不符，应引起注意。
拨打次数以及发送信息的认定
根据2011年诈骗司法解释以及2016年电信诈骗意见规定，诈骗数额难以查证，可按照发送信息和拨打电话数，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，该规则具有两方面意义。
一是作为对电信诈骗团伙定罪的一种思路。如有的案件中，因诈骗数额无法查清，即可使用该思路入罪。
二是作为对电诈团伙从重打击的手段。如罗某等5人诈骗案中，被告人利用发送短信、拨打电话等实施诈骗，诈骗既遂金额仅为18万余元，但5名被告人拨打电话分别达4296次至7247次。电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。因此，本案中，按照诈骗数额量刑，基准刑大概在五年左右，而其拨打次数超过5000次，法定刑十年以上，即使对其未遂减轻处罚，对其量刑也可以达到七、八年，最终一审法院根据罗某等人参与诈骗犯罪的数额、拨打诈骗电话的次数，依法判处罗某七年六个月。
既未遂标准
电信诈骗犯罪中被害人财产损失的认定应以犯罪行为人是否控制财物为准，即“控制说”。全国经济犯罪座谈会纪要也明确这个观点。被害人转出后立即发现并通知银行冻结，银行基于报案或者其他指令立即止付，或者基于其他原因资金未实际转入诈骗账户时，应认定为诈骗罪未遂。
如詹群忠等诈骗案（《刑事审判参考》2010年第5辑总第76集）中，被告人詹群忠、詹益增、詹晓芬利用手机群发短信，骗得黄三义20万元后，詹群忠将银行卡丢弃。徐淑英5日后被骗汇入该账户的9万元，最后通过警方追回钱款。法院最终对该9万元认定犯罪未遂。本案中行为人对被害人财物的非法占有必须通过控制银行卡才能实现，詹群忠失去了对银行卡的控制，也就无法最终占有该钱款，其也不能通过银行卡挂失等合法途径恢复对该银行卡的控制。事实上，其后警方也确实从银行而不是从被告人詹群忠处追回该9万元。故本案被告人自始至终都没有对银行卡内钱款实现“控制”，从而认定为诈骗未遂。
