如何才能最大限度地发挥刑罚的作用和功能，我国古代的思想家对这一问题进行了深入思考并提出了不同主张。法家主张通过重刑来发挥刑罚预防犯罪的作用，其代表人物韩非提出，重罚一个罪犯，就能够将社会的不良风气遏制住；虽然受到处罚的是犯罪人，但其他百姓会因此感到害怕而不敢犯罪。而儒家的观点截然不同，孔子认为，处罚犯罪的措施要适当，应当与他所犯的罪行相适应，如果刑罚措施不恰当，那么百姓就会手足无措。法家对刑罚的认识过于简单粗暴，刑罚的威慑关键在于保持一个合理的级差，如果没有级差，大多数罪名都将刑罚加到极限，那么刑罚的威慑力也就消失了。其实像秦朝一样将法家重刑主义原则贯彻到底的极端做法，在我国古代也并非常态，中国历史上很多法律规定和制度，都体现了罪刑相适应的观念。

定罪量刑时要做到主客观相一致，既要考虑到行为所造成的客观结果，又要考虑到行为人的主观危险性，这是现代刑事司法的重要准则，这一理念在我国古代的刑罚制度中有不少体现。早在西周时期，我国法律就将故意犯罪和过失犯罪进行区分，这说明当时对犯罪主观恶性程度上的差别已经有了比较清楚的认识。

据《尚书·康诰》记载，周公曾对即将统治殷商移民的康叔说：即便一个人犯的罪很轻，但若是故意为之且是惯犯的话，也应当处以死刑；反之，如果有人因为过失犯了很重的罪，并且是偶犯，这种人所犯的罪行虽大，也不能处以死刑。“宥过无大，刑故无小”，就是指这种对过失犯罪从轻或者减轻处罚，对故意犯罪加重处罚的原则。

秦朝的法律也明确规定要区分罪犯是否有主观故意的情节，并在此后历朝历代得到沿袭。比如，我国历代法律将杀人案件细分为谋杀（有预谋地杀人）、故杀（临时起意故意杀人）、斗杀（斗殴致人死亡）、误杀（杀错了人）、过失杀（过失而致人死亡）和戏杀（嬉闹中不慎致人死亡）六类。这些行为虽然客观上都导致了被害人死亡的结果，但谋杀、故杀、斗杀和误杀这几种行为，行为人都有很强的主观恶性，也就是说他们希望或者是放任被害人的死亡，因此法律对他们的惩罚都很重，要么斩首要么处以绞刑。而像过失杀和戏杀，因为行为人根本不想造成被害人死亡的结果，他们也完全没有想到会发生死亡，根本不存在犯罪的故意，所以对这些行为的处罚相对较轻，就算被判处死刑也可以用钱来赎罪，以免除刑罚。

就共同犯罪而言，主犯和从犯的处罚力度也会有所区别。儒家的法律思想就特别强调“首恶”这个概念，《春秋》中对此也有所体现：在犯罪中起主要作用的犯罪分子要受到重罚，其他人则可以从轻处理。

此外，在量刑时也会考虑一些因素，作为从轻或者减轻处罚的情节。《周礼·秋官》中记载有“三宥”，即三种情况可以从轻或者减轻处罚：“一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。”“不识”好理解，就是不知道有这个法律。百姓不知道法律，说明统治者对百姓的教育不到位，对这类犯罪行为进行宽宥是很合理的。“过失”，就像前面讲到的，因为行为人主观上没有犯罪的故意，没有刻意地去追求危害结果的发生，跟故意犯罪的人相比，其主观恶性没有那么强，社会危害性也相对较小，因此也可以宽宥。由于“遗忘”导致犯罪的情况，同样也应当因为行为人在主观上不存在犯罪故意而受到宽宥。

除了“三宥”之外，自首也可以作为减轻或者免除处罚的情节。据考证，我国自首制度的雏形出现于西周时期，秦汉时期逐渐发展，至唐代日臻成熟。唐律中关于自首的规定已相当完备：从自首的形式要件和实质条件到自首的适用范围、处理原则等问题，都有明确而细致的规定。比如，自首的主体，唐律规定了“亲首”“代首”“为首”和“相告言”四种类型。“亲首”就是犯罪者本人亲自向官府交代自己的罪行，这是自首的主体。“代首”是指委托他人代替犯罪者向官府交代犯罪事实的情况，其主体可以是接受犯罪者委托的任何人。“为首”是指犯罪者的亲属到官府交代犯罪者犯罪事实的情况，无论罪犯是否知悉，都可认定为自首；而构成“为首”的亲属，唐律中也有专门限定。“相告言”是指依法没有检举揭发义务的人（主要指亲属）向官府告发犯罪人，亦以自首论。

（文章节选自官蕊主编的《法治中国的文化根脉》，人民日报出版社出版）