欧玥伶

　　《漂移的证据法》一书，是由美国耶鲁大学法学院达马斯卡教授于二十世纪末所写的一本专著。作者以比较研究的方法，对比大陆法系和英美法系证据制度的差异，表达了作者对研究证据法的态度，即证据法制度研究应当置于证据法赖以生存的国情与环境。

　　作者达马斯卡教授出生成长于南斯拉夫，青年期间游历于欧洲各国，学成后执教于美国。丰富的人生经历，令达马斯卡教授能够自由穿梭在大陆法系和英美法系之间，用比较与辩证的目光观察大陆法系证据法的合理性与英美法系证据法的缺陷。多元的文化环境使达马斯卡教授在比较证据法研究上有得天独厚的优势，令其在大陆法系和英美法系的证据法上洞若观火，见解入木三分。

　　达马斯卡教授在该书中阐述了独特的证据法学思想。首先，概述了普通法系国家证据法较之大陆法系国家证据法的三个特点，即：1.证据规则的复杂性；2.对事实认定者所闻所见的材料证据进行预先的筛选；3.对证据分析进行架构的渴望。其次，对普通法系呈现这些特点进行了制度背景的分析，归结了英美法系证据法制度的三大制度性支柱——陪审团制度、集中诉讼程序和对抗式制度。最后，作者认为在制度不断发展中，三大支柱被其他要素相溶，正面临着被侵蚀的风险，并提出“经由本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代”才是修复支柱的最佳途径。

　　陪审团制度、集中诉讼程序和对抗式制度是英美证据法制度的核心，也是全书聚焦的重点。三大制度性支柱支撑起了整个英美证据法制度的大厦。作者以局外人视角，对英美法系的三大制度性支柱及转变进行了冷静而深刻的剖析。

　　陪审团制度对英美法系证据制度中排除规则产生直接影响。英美法庭的二分审判模式的特点，令非专业人士能够在法庭上做出具有最终效力的裁判结果。为保审判结果的公正，对担当裁判者角色的非专业人士的智力和情感弱点的弥补就尤为必要，因此立法者出于对非专业认识对信息的错误估计和对二手信息辨别能力的忧虑，进行了繁杂多样的排除规则的设置。

　　集中诉讼程序对英美法系证据制度中证据总量和时间限制直接进行约束。相对于大陆法系的分段式审判，英美集中式审理的诉讼程序对证据的总量和提交证据的时限更为关注。在信息超载的情况下，证据材料必须经过严格的筛选，从而令真正具有争议焦点的证据进入陪审团视野。法庭严明的纪律对集中审理模式下证据的质量有着良好的保障作用，具体表现为严格限制控辩双方对证据的收集、整理、提交等要素和程序，使得陪审团能够在短时间内快速掌握证据所呈现的案件事实和焦点，更好地迎来审判的“高潮”。

　　对抗制度对英美法系证据制度中居中裁判者的消极地位加以确立。对抗制是双方当事人主导下的认识活动，双方出于所处立场的两极性，赋予证据强烈的倾向性特征，具有倾向性证据在证明过程中所拼凑出来的案件事实需要冷静的第三方居中裁判，因此法官和陪审团基本上是不直接参与事实调查，属于被动的中立角色，从而做出公平的审判。

　　三根制度性支柱不仅为英美证据法提供强有力的支撑，也令其独树一帜，不过随着社会外部环境的发展，达马斯卡教授逐渐意识到三根支柱正在遭受巨大的侵蚀。

　　一为陪审团制度之衰落。陪审团制度虽然被刻在宪法的石碑之中，但在达马斯卡教授眼中，陪审团这座自由证明的堡垒俨然在司法实践中已经遭受到挑战，具体表现为：第一，部分大陆法系国家，陪审团制度已被取缔；第二，辩诉交易的盛行，令陪审团被阻隔在案件之外；第三，法官独立审判范围扩大，陪审团审判比例变小。

　　二为集中诉讼程序之让位。达马斯卡教授认为集中诉讼程序遭受到的侵蚀是从衡平法领域引入的证据开示制度，证据的提前展示，增加了当事人审前解决纠纷的可能，也令部分庭审中发挥作用的证据规则失去光泽，如传闻证据已严重变形，成为“例外包围原则”的孤岛。证据开示制度也带来了证据呈现的无序性，证据开示制度使律师收集材料更加泛化、漫无边际，令事实真相在一定程度上产生游离。对于此种现象，达马斯卡教授认为证据开示制度是繁琐的前置程序，并不能真正发挥提高法庭审理效率的作用，其以文学化的语言生动地表述道：“（证据开示制度）并不能完全发挥‘公演夜前彩排’般那么完美的作用，反而使得审判本身二次背负上审前程序遗留下来的沉重任务。”

　　三为对抗式制度之挑战。较之于前两根支柱的侵蚀程度，对抗式制度所代表的第三根支柱受到的侵蚀是最小的，尽管如此，达马斯卡教授也认为第三根支柱的前景也并不是绝对的乐观。对抗式制度有诉讼扩大化的趋势，诉讼程序两级属性受到损害的风险。如以公益诉讼为代表的新兴诉讼，法院开始允许追加当事人和诉讼参与人，加入了更多的主体，减弱了程序的两极性。加之，法官对证明的影响力的加强，甚至个别案件中出现法官干预当事人的自治行为，使得强烈的对抗色彩被迫减淡，对抗制的源动力受到限制。

　　达马斯卡教授运用比较法视野对英美复杂的证据规则进行深刻的理论分析,展现英美证据法魅力的同时，也以专业的目光表达出对英美证据制度的发展走势的未知与担忧。此外，其贯穿全书“制度具有本土性”的思想，对于我国刑事诉讼法证据规则改革也具有指导意义——任何制度的借鉴和建立不能脱离本土的时间与空间的限制，应深刻把握我国国情和别国立法精神，甄别他国立法褒贬以构建适合我国证据规则。