文/王姣玲

江苏省常州市新北区人民检察院

一、基本案情

2021年2月，常州某英语教培机构无法通过正规途径为巴基斯坦籍外教办理居留证件，便听从中介机构张某建议，让外教“空挂”到其他外贸公司担任大股东。该教培机构法人利用其注册的空壳公司制作虚假用工材料等，由张某代交相关申请、陪同办理取得工作居留许可。事后张某收取费用2000余元。

2021年4月，苏州某英语教培机构明知无法通过正规途径为菲律宾籍外教办理居留证件，遂与中介张某商议以8000余元的价格代办工作居留许可。张某帮助联系A商贸公司，制作虚假用工合同、居住证明等，由张某至当地外专局获得了《准予外国人工作许可》。张某另提供面签培训、帮助制造A公司实际经营的虚假流水，让该教培机构工作人员冒充A商贸公司人员并携带已获批的工作许可等材料，陪同菲律宾籍外教至出入境管理部门应对问询，最终申请到了外贸类工作居留许可。事后，张某收取费用8000余元。

主要问题：以张某为代表的“中介市场”向合法入境的外籍人员出售居留许可证件的行为该如何定性？明知对方提供的材料有假仍提供中介代办服务，与自己提供虚假材料全程帮助申领居留证件收取高额费用的行为，是否应该加以区分。

二、分歧意见

根据2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第二款、第三条第一款规定的出入境证件的类型可知，签证属于出入境证件的一种。而张某帮助办理的工作居留许可属R签证类型，持有此证者在居留许可的有效期限内可多次往返中国，不必再申请往返签证。因此对该工作居留许可属于出入境证件没有争议。但对案情中的张某是否构成出售出入境证件罪存有争议。

（一）第一种意见：张某的行为不构成犯罪

1.张某的行为不符合出售出入境证件罪的构成要件。一是张某不是居留证件的颁发者，也不是持有者，不具备出售的前提和基础。没有证件所有权属的转移，不符合“出售”的原有含义。如（2018）闽0203刑初948号、（2019）闽02刑终154号刑事判决书中就有辩护人持此观点。

2.刑法未规定有骗取入境证件罪，亦不符合他罪构成要件。2022年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民管理局联合印发的《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）第6条、第7条分情况以骗取出境证件罪的共同犯罪或者组织他人偷越国（边）境的共同犯罪论处。上述规定中，以骗取出境证件罪的共同犯罪论处的前提是“明知他人实施骗取出境证件犯罪”，也即必须有骗取出境证件犯罪的正犯，才会有该罪的共犯，而骗取出境证件犯罪的构成必须是“为组织他人偷越国边境使用”的目的。本案中，没有组织他人偷越国（边）境行为存在，亦无事先通谋，骗取证件的目的是合法留在中国，因此张某的行为不符合骗取出境证件罪共犯及组织他人偷越国（边）境罪共犯的构成要件。同时，根据法无规定不为罪，张某的行为不以犯罪处理。

（二）第二种意见：张某参与的第一笔事实不构成犯罪，第二笔事实构成出售出入境证件罪

1.第一笔事实中教培机构法人（被教唆人）没有实施犯罪行为，仅提供了虚假材料。根据《中华人民共和国出境入境管理法》第七十三条关于弄虚作假骗取签证、停留居留证件的规定、第八十条关于非法用工的规定，应给予教培机构行政处罚。对造假骗证的人尚不足以定罪，对于协助提供劳务服务的张某当然也不能以犯罪论处，否则，有悖于罪责刑相一致原则。

2.第二笔事实中张某有具体的实行行为，制作、提供虚假材料并主导获取工作居留许可的整个环节，张某以自己的犯罪意图，利用无犯罪意思的发证机关实施犯罪行为，实际是假发证机关之手交付证件获利，没有超出“出售”一词的应有之义，并非类推适用法律。

3.第二笔事实中张某帮助伪造用工合同、提供虚假证明材料以及面签培训等，其行为超出了一般中介服务的范畴，其收取的费用也远超单纯提供中介服务的费用，可以认定为出售牟利。

（三）第三种意见：张某参与的所有事实均构成出售出入境证件罪

其定罪理由与上述第二种意见的归罪路径略有不同，一是认为骗取入境类案件高发，带来出入境监管难题并容易与跨境犯罪交织，影响国家安全，应严厉打击。二是不必区分中介服务费与出售牟利情况，只要明知是虚假材料仍协助申领证件，就具有非法牟利的目的。骗领证件仅是手段，根据手段与目的的牵连关系，目的行为吸收手段行为，认定为出售出入境证件罪最为合理，

上述三种意见各有可取之处，笔者倾向于认可第二种意见，法院也仅就第二笔事实作出了有罪判决。经检索中国裁判文书网的相关判例，北京、浙江、上海、江苏、辽宁等地，对第二笔事实多以出售出入境证件罪判决。《刑事审判参考》第1519号也给我们处理类似案件提供了参考。但此前也有法院尝试以第一种意见的思路作出无罪处理。笔者认为，理清罪名适用界限，需要仔细分析行为人的主观故意、参与的程度、所起的作用，在符合现行法律体系下合理解释、适用相关规定。

（一）全面认识“入境证件”的性质，有助于准确适用法律

出售出入境证件罪系刑事法律体系中比较冷门的罪名，实践中研究的也不多，涉及有偿骗取入境证件类的犯罪，固有的思维就是现行刑法应该增加一个“骗取入境证件罪”，以此来解决罪名适用乱象。殊不知，“入境”或是“出境”仅是行为人使用证件的目的，如外籍人可持有居留许可证件在有效期内多次往返中国，故它既是“出境”证件，也是“入境”证件。不能因为刑法未规定有骗取入境证件的罪名而全盘否定刑法的适用。同样，对法律的适用，不仅要关注刑事法律法规，还要关注《中华人民共和国出境入境管理法》等行政法规，对单纯以牟利为目的（未有组织他人偷越国边境使用的目的）的骗证行为，需预留一部分行政处罚适用的空间。

（二）根据参与行为阶段、主观故意的不同，确定三种处理路径

对以提供虚假证明、邀请函件等方式骗取出入境证件行为的归罪路径，应根据行为人参与阶段和主观目的的不同具体分析。一是仅帮助实施了提供虚假的邀请函、证明材料的行为获利的，因用于交易的“邀请函、证明材料”不属于“出入境证件”而无法以“出售出入境证件罪”定罪，此时可给予行政处罚。二是《意见》根据骗取入境行为的违法性及其对国（边）境管理秩序的妨害程度，对明知对方为“（组织他人）偷越国（边）境使用”的目的仍批量提供虚假的证明材料、邀请函件，客观上为骗取证件提供了帮助，为避免打击漏洞，以骗取出境证件罪或组织他人偷越国（边）境的共犯论处。三是若行为人不具有或不明知对方有“（为组织他人）偷越国（边）境使用”的目的，仅因牟利参与了非法获取出入境证件的全过程，又以该出入境证件的获取换取利益的，此时交易的对象就是“出入境证件”，应当以“出售出入境证件罪”定罪处罚。