文/王小燕

江苏省东台市人民检察院

文/严岭娜

江苏省东台市人民检察院

一、基本案情

2024年1月26日，谭某、吕某、李某为谋取非法利益，在明知是犯罪所得的情况下，仍然由李某与上线对接，联系资金的下发和转出，谭某提供银行卡号接收资金179200元，并通过刷银行卡买酒的方式转移资金，吕某将购买的酒转卖变现165000元，后吕某与谭某临时起意，以吕某卷款逃跑为由，将165000元占为己有拒不交出。

二、意见分歧

本案中，谭某、吕某、李某三人提供银行卡接收赃款并帮助变现的行为，共同构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有疑议。就谭某、吕某将掩饰、隐瞒的犯罪所得占为己有的行为如何定性，存在三种意见。

第一种意见认为，根据《最高人民检察院关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件有关问题的解答》，行为人出租、出售银行卡后，另起犯意，通过挂失补卡、更改密码等方式，在用卡人不知情的情况下截留卡内资金的行为，系行为人将用卡人对卡内资金的占有转为自己占有，符合盗窃罪的构成要件。谭某、吕某在实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为后，将原本应该交给上线的资金秘密转移，构成盗窃罪，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪与盗窃罪数罪并罚。

第二种意见认为，谭某、吕某将掩饰、隐瞒的犯罪所得占为己有拒不交出的行为，构成侵占罪，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪与侵占罪数罪并罚。

第三种意见认为，谭某、吕某将掩饰、隐瞒的犯罪所得占为己有的行为，实质上仍然是对犯罪所得的掩饰、隐瞒，妨害了司法机关的办案秩序，致使赃款无法被追回，应当仅认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪。

三、意见评析

笔者赞同第三种意见。在涉“两卡”类犯罪案件中，“黑吃黑”行为时有发生，根据《最高人民检察院关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件有关问题的解答》，“黑吃黑”具体指行为人出售、出租银行卡后，又另起犯意，通过直接转账取现、挂失取现、更改密码等方式将流入银行卡内的资金据为己有的行为。对于掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“黑吃黑”行为，本文认为应从以下几个方面把握：

（一）从财产占有关系上来看

谭某、吕某通过购买高价值商品并变卖的方式获取现金后，该现金属于谁占有，对于认定谭某、吕某行为的性质至关重要。

有观点认为，该现金属于上游犯罪分子占有。吕某等人提供银行卡号后，该银行卡使用权转移至上游犯罪分子，流入该银行卡内的资金也属于上游犯罪分子占有。吕某、谭某根据上游犯罪分子的指示将银行卡内资金变现，实际上是充当上游犯罪分子获取犯罪所得的工具，其只是按照上游犯罪分子的意愿行事，对财物进行事实上的控制，但并不享有占有的权利，是财物的辅助占有者，财物的实际占有者仍为上游犯罪分子。该观点较为片面：一方面，按照约定，吕某等人除了提供银行卡外，还需要帮助将流入银行卡内的资金变现，吕某等人联系买酒、刷卡购酒、卖酒变现这一系列行为并非简单根据上游犯罪分子的指示实施，不能仅仅将其认为是上游犯罪分子取现的工具；另一方面，吕某等人变卖取现等一系列行为并未在上游犯罪分子的严密控制之下，上游犯罪分子既没有直接接触财物，也不能随时使用或者处分财物，对财物没有建立起直接的、现实的占有关系，认定其为变现后现金的直接占有者过于勉强。

综上，吕某、谭某等人将流入银行卡内的资金变现后，直接占有现金，该占有关系系基于与上游犯罪分子的约定，第一种意见以吕某、谭某并未占有变现后的现金，从而认定二人的行为构成盗窃罪不成立。

（二）从取财手段来看

吕某与谭某临时起意，以吕某卷款逃跑为由，将165000元据为己有，拒不向同伙及上线交出，该手段行为如何认定，对案件定性具有重要影响。

1.有观点认为该手段行为属于违背他人意志强行转移财物占有。理由有：吕某、谭某、李某共同实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为，三人分工明确，系共同犯罪，吕某负责卖酒变现，卖酒后获得的现金虽由吕某一个人持有，但系三人共同占有。在共同占有的情况下，吕某与谭某违背李某的意愿，转移财物的行为，应当认定为违背他人意志强行转移财物占有关系，据此认定吕某、谭某的行为构成盗窃罪。但该观点明显不当，如若认定吕某与谭某的行为系违背李某意志，排除李某对财物的支配控制关系，那李某应当认定为该节事实的被害人，将掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪分子认定为同一案件被害人，明显违背法治原则，不合情理。

2.有观点认为该手段行为系拒不交出代为保管财物的行为，构成侵占罪。该观点同样存在不合理之处：一则，吕某等人虽与上游犯罪分子约定为其变现，但该约定行为系犯罪行为，与一般的委托保管财物性质不同，不能混为一谈；二则，侵占罪是纯正自诉犯罪，需要由被害人提起诉讼，如要追究吕某与谭某的责任，则需要由上游犯罪分子提出诉讼，也是明显违反法治原则的。有观点认为，可以将上游犯罪的被害人认定为吕某、谭某侵占犯罪的被害人，但实践中主流观点认为上游犯罪的被害人尚不能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的被害人，更何况认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪下游犯罪的被害人。

3.笔者认为，该手段行为系实施犯罪后对犯罪所得进行处分的不可罚行为。吕某、谭某产生“私吞”念头的时间是在将流入银行卡的资金变现后，此时掩饰、隐瞒犯罪所得行为已经既遂，吕某、谭某占有的现金是其实施掩饰犯罪所得罪的犯罪对象，按照约定，二人应当将现金交予上线，但吕某、谭某违背与同伙李某以及上线的约定，编造理由拒不交出现金的行为，与实施掩饰、隐瞒犯罪所得罪后将赃款挥霍一空的行为无异，属于不可罚的事后行为。

（三）从侵害法益来看

吕某、谭某实施掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其行为干扰了司法机关对上游犯罪的追查和打击，侵犯了正常的司法秩序和社会管理秩序，同时，该行为也侵犯了上游犯罪被害人的合法财产权益。吕某、谭某将赃款侵吞的行为，同样是侵犯了上述法益，并没有侵犯新的法益，不能认定为其他犯罪。

有观点认为，吕某、谭某的行为侵犯了李某、上线的财产所有权，但李某和上线的权益是通过违法犯罪活动取得的，本身并不值得法律保护。

也有观点指出，虽然李某和上线的权益不值得法律保护，但该笔赃款系需要通过法律秩序恢复原状的财物，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条：对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。需要注意的是，上述规定针对的是对他人的犯罪所得实施盗窃、抢劫、诈骗等行为，而非对本人的犯罪所得再次实施上述行为。

综上，从财物的占有关系、行为人的取财手段以及侵犯法益三方面来看，吕某、谭某实施掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪后，将赃款据为己有的行为，系对通过犯罪活动占有财物的处分行为，没有侵犯新的法益，属于实施掩饰、隐瞒犯罪所得罪后的不可罚行为，无需另外定罪，对二人仅需以掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪处罚即可。